Fundamento constitucional da sucessão necessária

Em artigo sobre a intangibilidade da legítima, Ana Luiza Maia Nevares, embora reconheça a ampla aceitação social no Brasil da reserva a herdeiros necessários, instituto tradicional em nosso ordenamento, indaga se teria fundamento constitucional, concluindo que a Constituição Federal de 1988 contempla como fundamental o direito de herança, no art. 5º, inc. XXX, em cláusula pétrea, mas não a proteção imperativa a familiares mais próximos do autor da herança, de modo que seria viável a instituição, pela legislação

infraconstitucional, de regime de plena e irrestrita liberdade testamentária122.

Na Itália, é candente a discussão sobre a existência ou não de amparo constitucional à sucessão necessária, ante o referido projeto de lei que propõe sua quase integral ab- rogação. Maddalena Cinque aponta três posições sobre o tema:

a) pela primeira, a Constituição italiana, ao se referir em seu art. 42, § 4º, exclusivamente à sucessão legítima e à testamentária, sem menção à necessária, aos legitimários ou à legítima, estaria revelando indiferença à sorte da proteção imperativa de familiares mais próximos, de modo que seria constitucional a lei resultante do referido projeto;

b) pela segunda, apontada como certamente minoritária, sustenta-se mesmo a inconstitucionalidade da sucessão necessária, porque representaria limitação inadmissível ao direito de propriedade;

c) pela terceira — a mais convincente na opinião da autora —, vislumbra-se cobertura constitucional, ainda que implicitamente, à sucessão necessária, pois o próprio art. 42, § 4º, da Constituição faz menção a limites da sucessão legítima e testamentária123, do que se infere que a liberdade testamentária não poderia ser ilimitada; e, além disso, irrestrita liberdade testamentária estaria em confronto com outras normas constitucionais (arts. 29, 30 e 31), de proteção da família nuclear e da infância em especial. Conclui essa jurista haver vinculação constitucional à sucessão necessária, pelo menos em favor desses familiares aos quais a própria Constituição reconhece serem merecedores de tutela, ou seja, cônjuge e filhos menores, independentemente da natureza e da amplitude do direito sucessório que lhes seja reconhecido pela legislação infraconstitucional124. Seria possível, assim, reforma da sucessão necessária desde que preservados o cônjuge e filhos menores, e seria admissível a alteração da natureza e amplitude do direito a eles conferido (se parte da herança, dos bens, se crédito de alimentos etc.).

Essas ponderações, no sentido da existência de amparo constitucional à sucessão necessária, são pertinentes à luz da Constituição brasileira. Como ressalta Rodrigo da Cunha Pereira, a Constituição de 1988 contempla o princípio da solidariedade de forma expressa no inc. I do art. 3º, ao dispor ser um dos objetivos fundamentais da República a construção de “uma sociedade livre, justa e solidária”. Esse princípio também está

122

NEVARES, Ana Luiza Maia, cit., 2006, p. 541-545.

123 _{Confira-se: “La legge stabilisce le norme e i limitti della successione legittima e testamentaria e i diritti}

dello Stato sulle eredità”.

previsto, implicitamente, no capítulo “Da Família, da criança, do adolescente, do jovem e do idoso” (Capítulo VII do Título VIII), ao impor à sociedade, ao Estado e à família — como salienta o autor, família como entidade e na pessoa de cada membro — o dever de proteção da entidade familiar, da criança, do adolescente, do idoso — e, acrescente-se, o jovem, incluído pela Emenda Constitucional 65/2010125. São normas que impõem um “dever civil de cuidado ao outro”, de reciprocidade, de cooperação e assistência entre os familiares126.

Esse dever de cuidado, de assistência, integrante do princípio da solidariedade familiar, se projeta inclusive às disposições patrimoniais causa mortis, a tornar inadmissível, segundo parece, deserdação imotivada, arbitrária, dos familiares dignos dessa proteção. Pois, se se considera razoável conferir ao autor da herança, como projeção do direito de propriedade, o direito de dispor de seu patrimônio para depois de sua morte, parece igualmente razoável, como justa e equitativa contrapartida, fazer projetar, para depois de sua morte, esses deveres de cuidado, evitando-se que, por disposições arbitrárias, possa deixar ao desamparo os familiares aos quais deve solidariedade por imperativo constitucional.

Por conseguinte, na linha defendida por Maddalena Cinque, parece inadmissível, também à luz da Constituição brasileira, ab-rogação da sucessão necessária. Em contrapartida, não há impedimento à reforma do instituto por legislação infraconstitucional. Seria possível, assim, limitar o rol de sucessíveis necessários àqueles em face dos quais se vislumbra mais nitidamente essa imposição de solidariedade familiar, como dever de cuidado e assistência. Seria admissível, também, redefinir a natureza e a amplitude do direito a eles conferido. Essas alterações, é claro, não poderiam esvaziar a

125 _{O art. 226 caput, por exemplo, prevê que a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.}

Como a proteção estatal se faz inclusive por meio de medidas legislativas, nos parece que essa norma constitucional seria violada em caso de eventual alteração legislativa que possibilitasse deserdação imotivada e arbitrária de membros da família, dependentes economicamente, ou de filhos menores. O § 8º desse art. 226 particulariza a previsão do caput ao estabelecer que “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram...”, o que se coaduna com o sistema de sucessão necessária, pelo qual, consoante passagem de Massimo Bianca no item anterior, os interesses familiares se concretizam como interesses tipicamente individuais de familiares mais próximos do de cujus. O art. 227 contempla, em favor de crianças, adolescentes e jovens, o princípio da proteção integral, que parece seria aviltado a se permitir disposição testamentária que os privasse do necessário à sua subsistência. O art. 229 dispõe que: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. E o art. 230 impõe à família, inclusive, o dever de amparo aos idosos, “...defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida”.

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PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores do direito de família, 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 224-225. No mesmo sentido, reputando que o princípio da solidariedade familiar tem amparo na Constituição: DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias, 4. ed. São Paulo: RT, 2007, p. 63-64.

tutela a eles conferida, ou seja, deveriam preservar um mínimo razoável a assegurar a função assistencial derivada do princípio da solidariedade familiar.