A análise do fundamento do princípio da legalidade é objeto de ampla discussão acadêmica. O fundamento do princípio da legalidade encontra-se, para alguns autores, na previsibilidade da reação estatal, para outros, está na sujeição do juiz à lei, havendo ainda quem defenda estar o princípio da legalidade fundado no princípio da igualdade ou mesmo na legitimidade do sistema democrático (PAVÓN, 2000, p. 426).
Amaral (2003, p. 85) aponta três critérios tradicionais à fundamentação do princípio da legalidade: a garantia dos cidadãos ante o poder punitivo do Estado, a prevenção do delito e a dignidade do homem ou a culpabilidade, entendendo o autor, contudo, que nenhum dos três critérios é, por si só, suficiente para fundamentar todo o princípio da legalidade.
16 O princípio da legalidade vem expresso na Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948; no Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos, de 1950; no Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos de 1966; na Resolução 45/110 da Assembléia Geral da ONU, de 1990 (que trata das regras mínimas da ONU para a elaboração das medidas não privativas de liberdade, também denominadas Regras de Tóquio porque são frutos do estudo feito pelo Instituto de Ásia e Extremo Oriente para a prevenção do delito e tratamento do delinqüente).
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Ressalta o mesmo autor que a compreensão atual dos fundamentos do princípio da legalidade implica a conjugação de diversos critérios. Cita a dupla fundamentação do princípio da legalidade, consubstanciada nos critérios 1) da previsibilidade e de confiança na intervenção estatal e 2) da transparência do poder punitivo do Estado. Ressalta que a idéia essencial de previsibilidade explica a maior parte dos corolários do princípio da legalidade (AMARAL, 2003, p. 87).
Menciona ainda Amaral (2003, p. 87) a classificação de Roxin para se compreender adequadamente o princípio da legalidade. Roxin (1999, p. 144-146) atribui ao princípio da legalidade quatro fundamentos: o liberalismo político, a democracia e a divisão dos poderes, a prevenção geral e o princípio da culpabilidade.
Conesa (1983, p. 6) revela que se atribui a Karl Binding a idéia do duplo fundamento do princípio da legalidade: um político, baseado no princípio da divisão dos poderes de Montesquieu, e um jurídico, baseado na teoria da coação psicológica de Feuerbach. Em consonância com a idéia de Binding, conforme destaca Pavón (2000, p. 426), muitos outros autores opinam por se conceber a coexistência de fundamentos de ordem jurídica e de ordem política ao princípio da legalidade.
O fundamento político firmado no princípio da divisão dos poderes significa delimitar de forma rígida a função de cada um dos poderes formadores do Estado: ao Poder Legislativo, representante da vontade popular, cabe a elaboração das leis penais, o Poder Judiciário estará adstrito à aplicação da lei ao caso concreto e ao Poder Executivo é proibido intervir na pena aplicada, no intuito de ser evitado o arbítrio e ser garantida a segurança jurídica.
Da reserva da lei atribuída exclusivamente ao Poder Legislativo decorre a proibição do uso da analogia e do direito consuetudinário. Assim, é vedado ao Poder
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Judiciário criar leis penais, seja por meio da analogia, seja por meio dos costumes (CONESA, 1983, p. 6).
Segundo a teoria da coação psicológica de Feuerbach, a capacidade de intimidação da sanção penal é seu próprio fundamento, acreditando o autor que a prevenção da lesão a um bem jurídico se dá por meio da coação psicológica do destinatário da norma penal, o que se denomina função preventiva geral negativa da pena.
Para Binding, a teoria da coação psicológica é fundamento jurídico do princípio da legalidade. Significa dizer que ante a ameaça do crime o Estado deverá atribuir a ameaça de um mal maior, por meio da sanção previamente fixada em lei, para coibir a prática da conduta proibida. Daí decorre o princípio da irretroatividade da lei penal, pois somente conhecendo a conduta proibida e a sanção imposta com antecedência poderá o destinatário da norma se abster do comportamento proibido (apud CONESA, 1983, p. 7).
Bigliani e Costanzo (2003), seguindo o mesmo raciocínio, sustentam não ser possível identificar um único fundamento para o princípio da legalidade em virtude das diferentes funções que lhe são atribuídas. Destarte, os autores identificam dois fundamentos de natureza jurídico-política e outros dois fundamentos de natureza especificamente jurídico- penal.
O primeiro fundamento de natureza jurídico-política consiste na submissão do poder de punir do Estado à lei, visando à proteção da liberdade do indivíduo. O segundo fundamento decorre da atribuição exclusiva do Poder Legislativo para a elaboração da lei. Dessa forma, acordam os autores que o fundamento do princípio da legalidade vincula-se ao princípio da divisão dos poderes, de Montesquieu (BIGLIANI; COSTANZO, 2003).
Bigliani e Constanzo (2003) também consideram que o primeiro fundamento jurídico-penal do princípio da legalidade é o caráter de prevenção geral da pena. Seguindo o pensamento de Binding, entendem os autores que a função de intimidação da pena
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somente é exercida adequadamente se há previsão clara da norma, bem como fixação prévia da pena.
O segundo fundamento de ordem jurídico-penal do princípio da legalidade apontado por Bigliani e Constanzo (2003), em consonância com diversas classificações doutrinárias, aponta para o princípio da culpabilidade.17 Contudo, o princípio da culpabilidade pode ser visto como fundamento do princípio da legalidade apenas na medida em que se reconhece ser o conhecimento prévio da conduta proibida pressuposto para que o autor possa alcançar a consciência do injusto.
Como ressalta Conesa (1983, p. 22), a busca pelo fundamento do princípio da legalidade passa pelo princípio da culpabilidade, por ser ele também um princípio informador de todo o sistema penal. A partir da entrada em vigor da Lei Fundamental de Bonn18, na Alemanha, enfatizou-se a importância do respeito à dignidade da pessoa humana
como alicerce de todos os direitos fundamentais. Essa ênfase à dignidade humana refletiu-se no direito penal com a identificação do princípio da culpabilidade como base do princípio da legalidade.
Houve, desde então, uma clara tentativa de superação da concepção meramente formal do princípio da legalidade, pois a crença liberal clássica no absoluto controle e previsibilidade das reações estatais revelou-se uma construção utópica, formal e
17 A idéia de culpabilidade remonta à teoria jusnaturalista do princípio da legalidade. Trata-se de uma nova visão do delinqüente, fundada na racionalidade humana, segundo a qual o homem é dotado de razão e de livre arbítrio para escolher livremente entre o justo e o injusto. A evitabilidade do fato é o aspecto peculiar do agir humano que lhe impõe a responsabilidade pela conduta por ele praticada, atribuindo-lhe, pois, culpabilidade (AMARAL, 2003, p. 172).
18 Após a Segunda Guerra Mundial, os Aliados implantaram uma reforma monetária e criaram um Estado provisório sob seu controle na Alemanha. No dia 23 de maio de 1949, os aliados ocidentais promulgaram a Lei Fundamental, elaborada por um conselho parlamentar, dando origem à República Federal da Alemanha (RFA). A denominação Lei Fundamental sublinhava seu caráter provisório, pois somente depois que o país voltasse à sua unidade deveria ser ratificada uma constituição definitiva. O novo Estado tinha Bonn por capital (disponível em <www.dw-world.de>, acesso em 2 de agosto de 2005).
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vulnerável a manipulações de regimes autoritários, como ocorreu na Alemanha nazista (CONESA, 1983, p. 23).19
A eleição do princípio da culpabilidade como pressuposto do princípio da legalidade significava reconhecer a liberdade como valor decorrente da inviolabilidade da dignidade humana. Assim, privar o homem de sua liberdade apenas se justifica mediante a comprovação de ocorrência de uma conduta praticada por um indivíduo culpável,20 cuja conduta já era prevista pela lei penal e por ele conhecida (CONESA, 1983, p. 24).
O exercício da liberdade fica, pois, dependente da previsão legal da punibilidade que permita ao indivíduo saber ou, pelo menos, ter a possibilidade de saber, antes da ocorrência do fato, a proibição que lhe fora imposta. Nessa esteira, Roxin (1999, p. 147) considera que a consciência do injusto somente é possível se ao autor foi dada a possibilidade de conhecer a proibição. Decorre dessa conclusão a fórmula nulla poena sine culpa.
Bigliani e Costanzo (2003) advertem para o risco de reduzir o princípio da legalidade à condição de “especificação do princípio jurídico-penal de culpabilidade”. De fato, não se trata de uma relação entre princípios concêntricos, pois do princípio da legalidade decorrem muitas conseqüências estranhas ao princípio da culpabilidade, o qual não prescinde apenas da previsão legal da proibição.
Destarte, verifica-se que a culpabilidade não implica imprescindibilidade da norma escrita, vez que o direito a ela não se reduz, bastando que a proibição exista, podendo ser procedente, inclusive, de qualquer ramo do direito (AMARAL, 2003, p. 86). Completa
19 Refere-se o autor à legislação penal criada no regime nazista, em 28.6.1935, que alterou o Código Penal de 1871 para autorizar a imposição de sanção penal conforme previsão legal e conforme a “sã consciência do povo”. No mesmo sentido, LOPES (1994, p. 45).
20 Culpável é aquele indivíduo capaz de entender o caráter ilícito do fato praticado, o qual lhe era possível evitar. No direito penal brasileiro, os elementos da culpabilidade são imputabilidade (maioridade penal e condições favoráveis de sanidade mental no momento da ocorrência do fato), potencial consciência da ilicitude do fato e a exigibilidade de conduta diversa, cujas excludentes penais correspondentes, salvo uma ou outra divergência, encontram-se previstas nos artigos 21, 22, 26, 27 e 28 do Código Penal Brasileiro.
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Conesa (1983, p. 28) afirmando que a dignidade humana seria observada mediante a previsão de qualquer norma, inclusive regulamento, reconhecida pelo Estado.
Conesa (1983, p. 28) afirma ainda que a proibição da analogia também não se enquadra como exigência específica do princípio da culpabilidade. Na medida em que a analogia exerce um papel integrador do sistema, cuja finalidade é encontrar o sentido da norma, não vê o autor a proibição da analogia como decorrência do princípio da culpabilidade. A proscrição da analogia está ligada sim à reserva legal, corolário da legalidade, direcionada à promoção da segurança jurídica.
Da mesma forma, a fixação prévia da sanção não é requisito da culpabilidade, e sim exigência do princípio da legalidade para aquele que, sendo culpável, pratique uma conduta proibida. A previsão legal da punibilidade somente é requisito do princípio da legalidade (AMARAL, 2003, p. 86).