Princípio da taxatividade, da determinação ou do mandato de certeza (nullum

No âmbito do direito penal, o princípio da legalidade atua como suporte protetor da liberdade do indivíduo contra o uso arbitrário do poder. Por meio do direito penal o Estado pode suprimir importantes bens jurídicos do indivíduo, como a liberdade e o patrimônio, o que por si só torna clara a necessidade de um princípio limitador do jus puniendi, com parâmetros, tanto quanto possível, precisos.

A segurança jurídica é um dos principais escopos do princípio da legalidade penal. Na busca da concretização dessa meta impõe-se a criação de normas penais cuja descrição típica seja clara, além de a imposição da sanção penal dever ser conhecida e proporcional à lesão rechaçada pela norma.

Zaffaroni (1998, p. 49) considera a segurança jurídica como o objetivo perseguido pelo direito como um todo. O autor defende que a segurança jurídica deve ser entendida como a busca pela proteção dos bens jurídicos necessários a viabilizar a coexistência humana, além de promover o sentimento de segurança na sociedade. Cabe ao Direito Penal promover a sensação de segurança jurídica por meio da tutela dos bens jurídicos protegidos pela norma penal.

42

O sistema normativo referente ao direito penal deve buscar promover o maior grau de segurança jurídica possível, descartando o mito de que a segurança jurídica é uma decorrência imediata da lei, conforme pregava o liberalismo clássico. Nesse contexto, decorrerá da legalidade estrita um direito subjetivo público de conhecer o crime correlacionado com o dever do legislador de legislar, em matéria penal, de forma clara e precisa (BATISTA, 1996, p. 80).

Assim, a exigência da lex certa indica a proibição de normas incriminadoras cujos enunciados sejam vagos ou indeterminados, como também exige a fixação de penas em parâmetros adequados ao grau de lesão ao bem jurídico tutelado, com pólos mínimo e máximo. O legislador deve evitar ainda estabelecer os parâmetros da sanção penal de forma tão ampla que permitam soluções muito diversas, ensejando arbítrio judicial (BATISTA, 1996, p. 80).

É possível, ainda que não seja comum, conceber uma lei penal formulada de forma ampla e que resulte em uma proibição clara e até de certo modo precisa, devido ao sentido literal dos termos utilizados. Nesse caso, conforme explica Conesa (1983, p. 237), a idéia de previsibilidade estaria preservada, mas a igualdade de tratamento correria sério risco de lesão. É que o número de possibilidades numa cláusula genérica implicará necessariamente um aumento anormal da discricionariedade judicial.

A certeza proporcionada pela descrição prévia dos comportamentos proibidos, bem como das penas abstratamente previstas, concretiza-se por meio da igualdade na aplicação da lei. Quando uma norma penal descreve de forma excessivamente ampla a conduta proibida, o magistrado tem de forçosamente graduar o seu potencial lesivo sem nenhum parâmetro objetivo, o que mitiga muito o caráter preventivo geral da pena e propicia

43

um controle repressivo arbitrário sobre os cidadãos23 (CONESA, 1983, p. 239).

Nesse sentido, Olaechea (2000, p. 69) também aponta o aumento da intervenção judicial nos casos em que o tipo penal conta com elementos normativos indeterminados. A falta de parâmetros legais pré-estabelecidos conduz o magistrado a atribuir o sentido adequado aos elementos indeterminados, o que deverá fazer de acordo com o seu conhecimento jurídico e senso de justiça. Não se pode negar nesses casos o aumento significativo das margens de discricionariedade judicial, fenômeno comum no direito penal atual, inclusive nos estatutos dos tribunais penais internacionais.

Diante da constatação de que as leis penais não lograram êxito em alcançar a pureza absoluta de seus enunciados, é inevitável o incremento da atuação judicial no trabalho de interpretação da norma penal. Conforme aduz Bobbio (1991, p. 674), a discricionariedade judicial que o despotismo ilustrado temia passou, paradoxalmente, a ocupar cada vez mais espaço a partir da codificação do direito penal.

A exigência da certeza decorrente do princípio da legalidade como pretendiam os revolucionários do século XIX não passa de um mito também na visão de Olaechea (2000, p. 67). A codificação penal, segundo o autor, revelou a impossibilidade da pureza das descrições típicas. A lei escrita possui a sua cota de inexatidão e vagueza que pode ser resultado da própria limitação da linguagem, da incapacidade do legislador em acompanhar as mudanças sociais, ou mesmo de uma eventual opção do legislador por adotar termos menos precisos, reservando à jurisprudência a tarefa de determiná-los futuramente.

23 _{Conesa (1983, p. 239) cita como exemplo tipo penal previsto no parágrafo 360 do Código Penal Alemão} (Strafegesetzbuch), que em seu número 11 punia a formação de uma “desordem grave”. O dispositivo existia na Alemanha antes da reforma do direito penal de 1975 e atualmente não mais existe em seu Código Penal. No Brasil, a lei de segurança nacional, amplamente difundida durante o período de ditadura militar, é criticada por violar a exigência da lex certa (BATISTA, 1983, p.57).

44

Aduz-se o fato de que o direito penal regula relações humanas, estando, pois, inevitavelmente sujeito aos influxos das mudanças constantes de natureza ideológica, filosófica, cultura ou social. Nesse contexto, verifica-se que, enquanto no direito penal clássico prevalecia a tutela de bens jurídicos individuais, como a vida, a integridade física, a honra, o patrimônio, entre outros, no direito penal atual evidencia-se a necessidade de tutela a bens jurídicos difusos, como o meio ambiente, a saúde pública ou a ordem econômica.

Diante da complexidade da dinâmica social e da constante mudança de paradigmas, Hassemer (1984, p. 317) aponta a difícil tarefa do legislador: criar normas suficientemente abertas para adaptá-las à dinâmica social, e, ao mesmo tempo, impenetráveis para os casos não condizentes com a sua ratio legis, em obediência ao princípio da taxatividade.

O contato com a realidade, somado à incapacidade do legislador em alcançar a pureza da determinação legal, acarreta fatalmente o surgimento de leis imprecisas, o que, nas palavras de Welzel (apud OLAECHEA, 2000, p. 65), constitui a maior ameaça ao princípio da legalidade.

Diante da aparição de novos bens jurídicos merecedores de tutela estatal, é necessário resgatar a idéia de contração do direito penal, consubstanciada pelo princípio da intervenção mínima, donde decorre o seu caráter fragmentário e subsidiário, a fim de que seja evitada a intervenção excessiva, desnecessária e violenta do direito penal na esfera social.

Assim, não há qualquer paradoxo em insistir, mesmo diante do surgimento de novos bens jurídicos merecedores de tutela, na intervenção mínima do direito penal, pois apenas naqueles casos excepcionais, em que ocorram gravíssimas lesões aos bens jurídicos mais caros à sociedade, se justifica atuação da violência estatal, que deverá ser sempre limitada, como decorrência natural do sistema penal fundado na legalidade.

45

Conesa (1983, p. 245) destaca a importância de ser observado o caráter fragmentário do direito penal para que o legislador não incorra em proibições excessivamente amplas. Trata-se de não perder de vista que deve haver uma seleção de condutas no vasto campo de bens jurídicos tutelados pela ordem jurídica, bem como das formas de agressão aos bens jurídicos selecionadas merecedoras da resposta penal, as quais devem ser sempre somente as mais graves.

Atualmente, no entanto, constata-se que o legislador prioriza a proteção de bens jurídicos de amplo espectro, mais genéricos e impessoais, acarretando a produção de tipos penais cada vez mais abertos e o aumento dos delitos de perigo abstrato,24 objeto de insistentes críticas da doutrina por violarem o princípio da taxatividade.

A relativização do princípio da taxatividade tem como conseqüência imediata instabilidade jurídica, ante a ameaça de decisões contraditórias, além de atingir a função preventiva geral da pena, na medida em que leis indeterminadas não coíbem a prática criminosa de forma eficaz (OLAECHEA, 2000, p. 68).

Segundo Zaffaroni (apud BATISTA, 1996, p. 80), a criação de normas penais imprecisas tem conseqüências muito mais graves, que transcendem a violação ao princípio da legalidade. Para o autor, as medidas restritivas decorrentes do processo criminal atingem muitos dos direitos humanos fundamentais.

24 _{Crime de perigo abstrato é aquele em que a proibição se funda na potencialidade da lesão. O perigo constitui a}

ratio legis do tipo e é inerente à própria ação, razão pela qual não necessita haver comprovação da lesão, como é

o caso do crime de omissão de socorro, previsto no Código Penal brasileiro em seu artigo 135 (PRADO, 2000, p. 152). Partindo-se de uma visão do direito penal orientado pelo princípio da intervenção mínima, os crimes de perigo (concreto ou abstrato) devem ser tipificados sempre em caráter excepcional, sob pena de ocorrer o agravamento do que a doutrina denomina “inflação legislativa” que, ao mesmo tempo, enfraquece o caráter preventivo geral da pena e aumenta a sensação de insegurança jurídica na sociedade.

46