Grandes Codificações Modernas

Influenciadas pelo sistema fundado na liberdade individual e no poder da vontade do homem idealizado pelo jusnaturalismo, o Code de Napoleón e o BGB (Bürgerliches

Gesetzbuch) consagram o princípio da autonomia da vontade e assumem o papel de

monumentos normativos do direito privado37 com pretensões de esgotar o campo regulativo das relações jurídicas a ele concernentes. O Código Civil brasileiro, de 1916, inspirado por ambos, assim como o Código Civil em vigor, assumem esta mesma orientação e finalidade,

35

PONCE DE LEÓN, op. cit., p. 54.

36

Ibidem, p. 56.

37

Neste sentido, Anderson Schreiber, in A Proibição de Comportamento Contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, 34 p.

passando a ser chamados por muitos de a Constituição do direito privado, por garantir ao indivíduo uma reserva intangível contra as investidas do Estado.38

Os códigos modernos passam, então, a cumprir um papel ideológico importante para o individualismo liberal emergente, transmitindo a idéia de igualdade e estabilidade das relações jurídicas, sobretudo, na delimitação da idéia de sujeito de direito que ressalta as noções de liberdade, de vontade e de igualdade supostamente existentes entre as pessoas, que legitimariam as relações privadas. Temos, então, a implementação da ideologia liberal- individualista conduzida pelos referidos Códigos. A noção do sujeito de direito como aquele supostamente livre para adquirir direitos e contrair obrigações busca conferir legitimidade a relações desiguais. A vontade individual passa a ser considerada a maior fonte de criação de direitos e obrigações.39

Este panorama não foi propício para o ressurgimento do nemo postest venire

contra factum proprium. A vontade individual é sobrelevada ao ponto de se tolerar a

contradição lesiva em detrimento da confiança. O sujeito é absolutamente livre, em princípio, para orientar sua ação mesmo que isto implique lesar as expectativas despertadas em terceiros. A idéia de individualismo levada ao extremo acaba por ocultar ou desprestigiar a preocupação no outro. Deste modo, o interagir ou o agir intersubjetivo, em suma, as relações sociais, de um modo geral, são desprezadas enquanto vínculo relacional que une sujeitos estabelecendo papéis e expectativas, para colocar em destaque a vontade de um sujeito frente a outro e livre da ingerência estatal.

Por estas razões, associadas seguramente a outras, não perceberemos nas codificações modernas a presença de um princípio ou regra geral de proibição do comportamento contraditório.40

38

Assim, assevera Gustavo Tepedino, “Premissas Metodológicas para a Constitucionalização do Direito Civil”, in Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, 2/3 pp.

39

Observe-se a visão de Michel Miaille, in Introdução Crítica ao Direito. Lisboa: Estampa, 1994, 118 p., para quem a noção de sujeito de direito é absolutamente indispensável para o modo de produção capitalista, pois camufla a relação caracterizada pela troca de mercadorias (relação social que põe de um lado o detentor do capital e de outro o detentor da força de trabalho), fazendo ela parecer uma relação livre e igual provinda da vontade de indivíduos independentes. A sociedade é representada ideologicamente como conjunto de indivíduos livres, separados e independentes. Esta idéia é transplantada para o Direito e a noção de sujeito de direito fica comprometida ideologicamente.

40

Observamos que tais codificações sofreram influência do Direito romano e que, por isso, incorporaram diversas regras dirigidas tanto à proibição quanto à permissão do comportamento contraditório. Todavia, o novo momento histórico apoiado, segundo Schreiber, no dogma da vontade individual permitia qualquer comportamento, em princípio, tornando o indivíduo livre para contrariar seu comportamento anterior sem maiores preocupações com as expectativas geradas a partir de sua conduta.41

Ao longo do século XX, o desgaste deste modelo liberal-individualista tornar-se-á evidente. A autonomia da vontade não será mais vista como um poder atribuído ao indivíduo de proporções ilimitadas. Esta noção de poder absoluto da vontade individual foi construída e manipulada ideologicamente para impor limites ao Estado leviatã contra as arbitrariedades por ele praticadas contra seus súditos. Temos, portanto, a formação de uma esfera jurídica privada intangível que acaba sendo perversa com o próprio indivíduo, pois se de um lado o protege do Poder Público, do outro cria as condições propícias para um agir livre contra seu próprio semelhante. Em outras palavras, temos uma relação jurídica na qual o Estado não poderia intervir que tem de um lado os mais fortes, detentores do poder econômico, que subjugam; e do outro, os vulneráveis que não têm, por contingências econômicas, como evitar sua condição.42

Ressurge, então, o princípio da dignidade da pessoa humana com nova carga ideológica. Além de proteger o indivíduo contra os abusos praticados pelo Poder Público, ele servirá como instrumento apto à defesa do indivíduo frente ao seu semelhante. Temos, então, a formação de uma nova etapa na qual a noção de solidariedade ganha importância, recolocando o indivíduo na sua dimensão coletiva que lhe sujeita a um imperativo de responsabilidade voltado à consciência no outro e ao pensar no outro.43

Só a partir de então, teremos um espaço propício para o ressurgimento e divulgação do venire contra factum proprium. Foi Erwin Riezler, em 1912, na Alemanha, com a obra Venire Contra Factum Proprium – Studien im Römischen, Englischen und

41 Ibidem, p. 39. 42 Ibidem, p. 42. 43

Ibidem, pp. 49/50. Revela Schreiber, com bastante clareza e originalidade, o ressurgimento do princípio da dignidade da pessoa humana em sua nova concepção e da solidariedade social definindo seus contornos. Ressalte-se a idéia do pensar no outro como um dos atributos da solidariedade social e que certamente consiste num dos fundamentos atuais do venire contra factum proprium.

Deutschen Zivilrecht, que, percebendo as mudanças sociais que já começavam e antecipando-

se a todos, retomou o debate sobre o assunto, colocando-o em pauta na Europa continental.44

A história do nemo potest venire contra factum proprium é fundamental, como pudemos observar, para sua compreensão. Resta incontestável a existência do referido brocardo na literatura medieval e moderna e as remissões aos textos romanos como sua fonte originária remota. Podemos constatar que os referidos textos e a literatura jurídica que os sucede emprestam a expressão “venire contra factum proprium” um sentido que significa a destruição de efeitos jurídicos que uma mesma pessoa tenha criado em suas relações intersubjetivas.45 “Factum proprium” é normalmente uma declaração expressa ou tácita de vontade que pode vir a constituir um negócio jurídico, geralmente, de natureza contratual. “Factum” significa fato, mas deve ser equiparado a ato ou ato-fato (subcategorias do primeiro), pois estaremos trabalhando com conduta humana e não com fatos naturais.

Determinados casos indicaram a necessidade de tolerar a contradição a uma conduta anterior, sob pena de vulnerar-se a boa-fé e a equidade. Neste sentido foi tolerada a permissão de se insurgir contra um negócio jurídico inválido, desde que a invalidade aproveite aquele que não deu causa, bem como as situações que envolvem representação como, por exemplo, o pai que age em nome do filho causando prejuízos a este com a manutenção de sua conduta inicial.

Assim, a análise dos diversos momentos históricos estudados leva-nos à conclusão da existência de uma idêntica razão jurídica existente no bojo de uma série de casos concretos que nos trazem os textos romanos interpretados ao longo dos séculos. A razão imanente é a proibição de vir contra um ato próprio. Todavia, em outros tantos casos se permite contradizer uma conduta anterior, e aí a pergunta fundamental pode ser colocada: até que ponto uma conduta anterior pode ser contrariada pelo sujeito que a pratica? Diante deste questionamento a análise tópica dos textos romanos e as constatações de aforismos e brocados de ampla generalidade que denotam uma vaga idéia de justiça, mas pecam pela insegurança revelam-se insuficientes. Torna-se imprescindível a elaboração de uma teoria acerca da regra

nemo potest venire contra factum proprium para delinear seus exatos contornos, permitindo

44

Ibidem, p. 61.

45

Com a precisão habitual, Ponce de León, op. cit., p. 58, decodifica o sentido embutido na expressão venire contra factum proprium, a partir de sua análise histórica que revela a excelência do trabalho de pesquisa por ele desenvolvido.

vislumbrar seu real campo de incidência, para, só assim, dizer quais condutas podem ou não ser contrariadas.