Guarda compartilhada

Compartilhada é a modalidade de guarda em que os pais participam ativamente da vida dos filhos já que ambos detêm a guarda legal dos mesmos. Todas as decisões importantes são tomadas em conjunto, o controle é exercido conjuntamente. É uma forma de manter intacto o exercício do poder familiar após a ruptura do casal, dando continuidade à relação de afeto edificada entre pais e filhos e evitando disputas que poderiam afetar o pleno desenvolvimento da criança.

O exercício conjunto da guarda torna os pais mais presentes, ao permitir que participem das atividades que compõem o dia de seus filhos e é de fundamental importância

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CARBONERA, Silvana Maria, op. cit., p. 152.

81

GRISARD FILHO, Waldyr. Guarda compartilhada: um novo modelo de responsabilidade parental. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 79.

na vida de uma criança o contato com o pai e com a mãe82. Segundo Paulo Lôbo, o filho sentiria a presença constante dos pais, que assumem conjuntamente os encargos e acompanhamento da educação, do lazer e do sustento material e moral, razão pela qual conceitua guarda compartilhada como o “envolvimento afetivo mais intenso dos pais, que devem assumir, em caráter permanente, os deveres próprios de pai e de mãe, malgrado residindo em lares distintos”. 83

Nesta modalidade de guarda os pais compartilham das decisões gerais para com os filhos, incluindo cuidados médicos, educacionais, de lazer, etc, permitindo a conservação dos direitos e deveres a eles imputados, pois a guarda envolve um complexo de atributos do poder familiar, inerente aos genitores. “É um chamamento dos pais que vivem separados para exercerem conjuntamente esse desiderato”.84

A guarda compartilhada vem suprir a falta de um dos pais que a guarda exclusiva deixa e que resume consideravelmente seu poder familiar, igualando pai e mãe em direitos e obrigações, como manda a lei. Alexander Hillery II85 a define como o arranjo que possibilitaria aos pais separar sua relação de casal da relação parental, construída com base no respeito e cooperação. Os pais seriam vistos com igual importância e com mesma autoridade e responsabilidade na tomada de decisões.

Críticas à guarda compartilhada86 afirmam que não se poderia esquecer que a finalidade da lei que regula o poder paternal seria a proteção dos interesses da criança e não promover a igualdade entre os sexos, mas não se deve esquecer também que a definição de melhor interesse da criança abrange o interesse de manter uma relação contígua com os genitores e é com base nesse interesse que se fundamenta a guarda compartilhada. Além do

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Para o psicólogo Evandro Luiz Silva, “é incontestável a importância do pai e da mãe na vida dos filhos, provocar a ausência de um deles é traçar o pior dos prognósticos para uma criança”. SILVA, Evandro Luiz. As conseqüências psíquicas advindas da ausência do pai ou da mãe na vida dos filhos, a partir do estabelecimento da guarda. In: III Congresso Brasileiro de Direito de Família. Ouro Preto, 13 set. 2002. Disponível em:

www.ibdfam.com.br/3congresso_mostra.asp?codInf=175&Tipo=10. Acesso em: 24 set. 2002.

83

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado... p. 122 e 123.

84

STRENGER, Guilherme Gonçalves, op. cit., p. 70.

85

HILLERY II, Alexander, op. cit., p. 37 e 38.

86

Cf. SOTTOMAYOR, Maria Clara. Guarda conjunta: a introdução e o impacto em Portugal da guarda conjunta após o divórcio. REVISTA BRASILEIRA DE DIREITO DE FAMÍLIA. Porto Alegre: Síntese, IBDFAM, v. 2, n. 8, jan/mar, 2001 p.61.

que, o interesse da criança e a busca da igualdade dos sexos não são incompatíveis, são direitos fundamentais, que coexistem pacificamente.

Morgenbesser e Nehls87 afirmam que a guarda compartilhada seria um arranjo onde se reuniriam as necessidades emocionais e físicas de pais e filhos, permitindo uma flexibilidade suficiente para a família planejar construtivamente o arranjo de guarda de acordo com suas necessidades específicas, o que evitaria o ‘eu ganho, você perde’, muito comum no processo e no resultado da tomada de decisões da guarda.

Destarte, é no melhor interesse da criança que a guarda compartilhada encontra fundamento. No conceito de Sérgio Eduardo Nick visualiza-se a preocupação com a criança inserida na guarda:

Guarda compartilhada refere-se à possibilidade dos filhos de pais separados serem assistidos por ambos os pais. Nela os pais têm efetiva e equivalente autoridade legal para tomar decisões importantes quanto ao bem estar de seus filhos e freqüentemente têm uma paridade maior no cuidado a eles do que os pais com guarda única.88

Tende a diminuir os traumas causados pela ruptura do casal, se ambos os pais estão aptos a exercê-la, visando ao interesse do filho.

Ao compartilhar a guarda dos filhos, a guarda física poderá ser atribuída a apenas um dos genitores ou haver uma alternância de residências. Ora um detém a guarda física, ora o outro, o importante é que tomem decisões em conjunto para que o filho se sinta inserido num contexto familiar.

Assim sendo, a guarda poderá ser compartilhada mantendo uma residência fixa para a criança, detendo o guardião não residente o exercício de todos os direitos e deveres inerentes ao poder familiar.

87

MORGENBESSER, Mel e NEHLS, Nadine. Joint Custody: an alternative for divorcing families. Chicago: Nelson-Hall, 1981, p. 43.

88

NICK, Sergio Eduardo. Guarda compartilhada: um novo enfoque no cuidado aos filhos de pais separados ou divorciados. In: BARRETO, Vicente (Coord.). A nova Família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 135.

A possibilidade de alternância de residências faz com que a guarda compartilhada seja confundida com a guarda alternada ou focada como mero arranjo de residência da criança. A idéia principal de compartilhar a guarda é tomar decisões e assumir responsabilidades em conjunto, o que não ocorre se a guarda for alternada, em que cada um dos pais assume os deveres para com seu filho sozinho, quando estiverem em sua companhia. Apesar da possibilidade, na guarda compartilhada, do filho passar parte do tempo na casa do pai e outra parte na casa da mãe, o seu objetivo central é a igualdade entre os genitores no exercício dos direitos e obrigações em relação aos filhos, visando ao interesse desses, mas que sejam exercidos conjuntamente.

Segundo Silvana Carbonera:

Seu conteúdo transcende à questão da localização espacial do filho, pois onde ele irá ficar é somente um dos aspectos. A guarda compartilhada implica em outros igualmente relevantes. São os cuidados diretos com os filhos, o acompanhamento escolar, o crescimento, a formação da personalidade conjunta. Pai e mãe deverão existir como referenciais, embora possam estar morando em casas diferentes.89

A confusão que se faz em torno do conceito de guarda compartilhada se dá também porque várias são as tentativas de arranjo de guarda para se alcançar os interesses da criança.

Costuma-se associá-la também a um novo arranjo de guarda, chamado guarda de mérito90. Nesta nova proposta de arranjo de guarda os poderes dos pais serão divididos pelas qualidades e características de cada um. Ao filho caberia o melhor de cada progenitor, cada criança teria o melhor dos pais, sem atritos nem discussões.

Delinear áreas específicas como saúde, educação e religião, decidindo qual dos pais seria responsável por qual área, não pode ser confundido com a idéia de guarda compartilhada. Na guarda de mérito, em cada área específica não se visualiza a expressão compartilhar, o que se percebe é a possibilidade de dividir a guarda, os pais decidem sozinhos

89

CARBONERA, Silvana, op. cit., p. 150.

90

Esta nova espécie de guarda, criada por Paulo Quintela em 2003, presidente da Associação 26-4, em Portugal, é motivo discussão entre pais, educadores, psicólogos, etc., estando em fase de expansão e compreensão. Mais informações disponíveis em: www.justiça.meuclique.com.br. Acesso em: 10 dez. 2003.

tudo que diz respeito a sua área de atuação, as decisões importantes para a criança não serão decididas em conjunto. Compartilhar a guarda é participar ativamente em tudo, para que o filho possa sentir os pais presentes em todas as áreas de sua vida.

No conceito de guarda compartilhada de Roman e Haddad pode-se perceber a necessidade dos pais em todas as decisões importantes. Para eles “é o arranjo de guarda onde os pais concordam em igualmente compartilhar a autoridade para tomar todas as decisões que significantemente afetem a vida de seus filhos, os cuidados com a criança são divididos igualmente”.91

Deste modo, guarda compartilhada é um arranjo legal em que os pais exercem plenamente o poder familiar, promovendo uma convivência maior entre eles e os filhos e gerando um ambiente saudável para o crescimento da criança. É, por isso, o arranjo de guarda mais propenso a assegurar os interesses dos filhos e dos pais, tanto na ruptura do casal como quando os pais nunca viveram juntos.

Segundo Roman e Haddad92, sob o sistema da guarda compartilhada os sentimentos dos pais e da criança seriam mais abertamente encarados e expressados. Haveria não apenas uma sólida evidência de ser amada pelos pais, mas também a chance de se expressar, melhor que esconder as raivas e conflitos engendrados na ruptura familiar, chance que não existe na guarda exclusiva. Não apenas pela necessidade da criança de nunca se sentir abandonada, a guarda compartilhada também seria enriquecida pelos estilos de vida e pontos de vista de dois adultos, à criança seria permitido sentir-se ligada aos pais e continuar a valorizar cada relacionamento.

Costuma ser denominada também de guarda conjunta. Porém a expressão guarda compartilhada, a ser utilizada ao longo do trabalho, expressa melhor o sentido de cooperação que se espera dos pais. Compartilhar tem como sinônimo participar, já a guarda conjunta seria a guarda unida, junta, simultânea. Na guarda compartilhada, não basta que ambos tenham a

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ROMAN, Mel e HADDAD, William. The Disponsable Parent. The Case for Joint Custody. Dallas: Penguin Books, 1979, p. 173. Tradução livre.

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guarda simultaneamente, é preciso que compartilhem, cooperem, participem, com um bom relacionamento.