Guarda exclusiva

De acordo com o Código Civil65 a guarda será exclusiva, atributo de apenas um dos genitores, sempre que não houver acordo entre os cônjuges, e esta atribuição se dá àquele que apresentar melhores condições. Por melhores condições deve-se entender o que melhor interessar ao menor, determinação que se expande, alcançando todas as formas de desunião de um casal.

Portanto, guarda exclusiva é uma modalidade de guarda em que os filhos permanecem sob os cuidados e direção de apenas um dos pais, aquele que apresente melhores condições de acordo com os interesses da criança. Quando ambos os pais não chegam a um acordo, mas estão aptos a exercer a guarda, torna-se difícil a decisão.

A lei66 possibilita ao genitor não guardião visitar os filhos e fiscalizar sua manutenção e educação, segundo o que fixar o juiz ou acordar com o genitor guardião. Apesar de o Código Civil apresentar essa visitação e essa fiscalização como uma possibilidade, como se dependesse do arbítrio do guardião, trata-se na verdade de um dever deste, indispensável ao pleno desenvolvimento do menor e imposição constitucional67. “O acesso aos pais é um direito essencial da criança”.68

Os períodos de visita, horários e datas não são previamente estipulados em lei, ficam a critério do juiz e o atual Código Civil, ao reger a visitação, acrescentou ao dispositivo anteriormente regido pela Lei do Divórcio a possibilidade de os pais acordarem a respeito, o que permite uma maior flexibilização das visitas em prol das crianças. O critério para se instituir as visitas é, assim, o próprio interesse dos filhos, devendo ocorrer em horários oportunos para a criança, para que ela possa “ter a liberdade de estar com cada um dos pais segundo a sua vontade”.69

65

Art. 1.584 do Código Civil.

66

Art. 1.589 do Código Civil.

67

A Constituição Federal ao proteger a criança, com absoluta prioridade, impõe sua proteção a ambos os pais conforme o art. 229: “Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.

68

KELLER, Anna. Parenting Post-Divorce: Problems, Concerns. In: LEVY, David L. (ed.), op. cit., p. 61. Tradução livre.

69

Para Flávio de Oliveira Lauria, a não regulamentação legal da visita “ao contrário de constituir um problema, representou uma vantagem inegável, pois obrigou a jurisprudência a adotar uma posição mais aberta e menos formal, o que acabou por facilitar a disseminação do princípio do melhor interesse da criança”.70

Segundo Lauria71, a visitação se apresentaria de três formas: livre, absolutamente desprovida de regras, sem horários ou datas fixadas, o que pressupõe um bom relacionamento entre os pais, a qual, para ele, seria sem dúvida a melhor solução; extremamente regulada, que seria contra indicada em razão do rigor do regime; e mínima, a mais utilizada, que consiste em visitas de fins de semana alternados, datas especiais, como aniversários e dia dos pais ou dia das mães, alternado-se as festas de fins de ano e outras datas como carnaval e semana santa.

Atualmente tem-se adotado muito a visitação livre72, impulsionada pelas mudanças sociais, exigidas pelas contingências do mundo moderno.

A visita deve ser estabelecida tomando-se em consideração o interesse da criança. Se esta proximidade for, de certa forma, prejudicial, poderá ser inspecionada por um terceiro, poderá ser reduzida em sua quantidade, ou ainda cessar, mesmo que provisoriamente.

Por ser direito da criança e dever dos pais não pode o guardião obstar a visitação, sob pena de perder a guarda dos filhos, através dos meios processuais. É através da visita que o não-guardião fiscaliza a atuação do guardião, podendo recorrer ao judiciário para questionar o interesse dos filhos.

Para Orlando Gomes73, tendo em vista o interesse dos filhos, o direito de visita poderia ser supresso, mas só se ocorresse uma situação drástica que colocasse o filho em perigo. Para ele a visita consistiria em ver os filhos e com eles estar, conforme acordado.

70

LAURIA, Flávio de Oliveira. A Regulamentação de Visitas e o Princípio do Melhor Interesse da Criança. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2002, p. 90.

71

Ibidem, p. 84 e 85.

72

A presença dos pais na vida da criança é tão importante que se tenta através da visita mantê-la, devendo-se acomodar a cada família. Por isso, para Arnoldo Wald, o regime ideal de visitas seria “aquele que preserve tanto quanto possível as relações afetivas entre pais e filhos...o juiz deve fixar horários, dias e períodos, atendendo sempre as peculiaridades de cada caso”74

O direito de visitas não é exclusividade dos pais que detêm o poder familiar, podendo ser conferido também aos avós e a outros parentes, sempre considerando-se o interesse e as necessidades da criança.

Não obstante já serem atualmente tomadas soluções diversas, baseadas no melhor interesse da criança, no regime de guarda exclusiva predomina ainda a atribuição desta às mães, mesmo quando apresentam comportamento irregular que não interfira na sua relação com os filhos.75

Há quem entenda ser a guarda dividida uma espécie a mais de arranjo de guarda. Porém, essa modalidade de guarda, em que os filhos são distribuídos entre os pais, ficando os meninos com o pai e as meninas com a mãe, ou vice-versa, não passa de uma guarda exclusiva, já que, na realidade, cada um dos pais exerce exclusivamente a guarda de determinado filho.

Dificilmente o juiz separa os irmãos, acreditando ser importante a convivência entre eles e traumática a divisão76. Nesta forma de arranjo familiar após a ruptura do casal, além de separar as crianças de um dos pais, estaria separando-as também dos irmãos.

73

GOMES, Orlando. Direito de Família. 11. ed. Revista e atualizada por Humberto Theodoro Júnior. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 271.

74

WALD, Arnoldo. O Novo Direito de Família. 14. ed., rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 173.

75

4ª. Câm. Cív. do TJMG: “Guarda de menor. Inadmissibilidade do não deferimento da guarda à mãe por ser culpada pela separação judicial em face de adultério, o interesse e o bem estar da criança é que devem ser o tribunal maior a decidir o seu destino” (Ap. Civ. 87.835/4, j. 13.08.1992, rel Des. Francisco Figueiredo).

76

3ª CDPriv. do TJSP: “Se uma criança supera os efeitos traumáticos da divisão de irmãos que os pais decidem quando rompem a coabitação, construindo, com o pai, um padrão existência próprio não é possível , anos depois subtrair-lhe a perspectiva de viver o destino que lhe foi imposto” (AC 190.472-4/ j. 04.09.2001, rel. Ênio Santarelli Zuliani )