2. Os Princípios no sentido Filosófico no Paradigma da Linguagem e a
2.2. Hermenêutica pragmática jurídica: o controle da interpretação realizado pela
Muito se exige da história quando na reconstrução de conceitos; na busca dos conceitos e/ou termos pela sua origem; como se ela fosse capaz de reproduzir o passado, ou ainda, ratificar as políticas do presente. No entanto, a história é um saber
128 GRAU, Eros Roberto. O Direito posto e o direito pressuposto. 8ªed. São Paulo, Malheiros Editores. 2014. p. 208.
129 GRAU, Eros Roberto. Por que tenho medo dos juízes (a interpretação/ aplicação do direito e os princípios). 9ª Edição refundida do ensaio e discurso sobre a interpretação / aplicação do direito). Malheiros Editores. P. 117.
frágil, sujeito as observações de distintos olhares, que na grande maioria das vezes, só se voltam para o passado quando precisam explicar o tempo presente131.
Quando o assunto tratado é a fundamentação das decisões judiciais, imediatamente vem à mente as incontáveis jurisprudências que, em tese, estabelecem parâmetros para a aplicação da lei, muitas vezes discricionários, tomados em um determinado caso concreto. Aqui, utiliza-se a expressão “em tese”, pois desde a primeira metade do séc. XIX, vivemos diante da “proliferação de opiniões desencontradas, sobretudo com a falta de um norte para as decisões jurisprudenciais, que confundem ou transformam interpretação em discricionariedade, o tempo todo”132. Fato é que o direito falado, ou seja, aquele posto no papel por meio de um despacho ou uma sentença, há tempos vive entre a lei e os particulares entendimentos quanto a algum tema, chamados na atualidade de subjetivismos. “Nas primeiras Cortes, muito cuidado se recomendou quanto à limitação da discricionariedade dos juízes, que traziam do Antigo Regime, a Lei da Boa Razão133”.
Observando o cenário atual, preceituado no Brasil pela Constituição Federal de 1988, tem-se a impossibilidade de o Judiciário avocar para si competências do Legislativo – transformando a decisão naquilo que deveria ser a letra da lei. Nada obstante, apesar disso, a fundamentação aplicada nas decisões judiciais desfaz as bases instituídas pela Constituição, na medida em que lacunas legislativas são utilizadas para suprirem lacunas de modo discricionário e subjetivo.
Na Constituição Portuguesa de 1822, algumas medidas para restringir o arbítrio judicial foram tomadas. É nesse sentido que o art. 196 da Constituição Portuguesa, prevê: “Todos os magistrados e oficiais da justiça serão responsáveis pelos abusos de poder e pelos erros que cometerem no exercício dos seus empregos”134.
131 HESPANHA. Antônio Manuel Botelho. “Um poder um pouco mais que simbólico. Juristas e legisladores em luta pelo poder de dizer o direito”, enviado para publicação nas actas do III Colóquio Internacional de História do Direito, Curitiba, Setembro, 2007, p. 204.
132 IDEM 99.
133 Promulgada em 18 de agosto de 1769 – “Em 18.08.1769, sob influência pombalina, é promulgada pelo Rei Dom José, a Lei da Boa Razão. Foi assim chamada porque autorizava a aplicação subsidiária do Direito Romano somente quando este se achasse fundado na boa razão, isto é, nos princípios
essenciais do direito natural e das gentes”. Disponível em:
https://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/6358985. Acesso em 27/01/2019.
134 Art.196, Constituição Portuguesa de 1922. Disponível em:
Em matéria penal, ficou determinado pela Constituição Portuguesa que os juízes que infringissem as disposições relativas ao capítulo das prisões, tais como legalidade e garantias, deveriam ser castigados com as penas que as leis declarassem – art. 210135.
Seguindo essa linha, a referida Constituição, preconizou junto ao “art. 176, o equilíbrio entre o princípio da independência do poder judicial e o de que os juízes deviam julgar de acordo com o direito”136 . Tal tentativa foi demasiadamente custosa, na medida em que o legislativo não possuía controle sob as jurisprudências, as quais representam a ideia de liberdade do Poder Judiciário.
Na França, em 1970, fora criado o Tribunal de Cassation137, o qual era
controlado pelo Poder Legislativo e tinha a finalidade de limitar ou cassar as decisões dos tribunais, mas não a substituir.
No Brasil, o que se vê é que não há qualquer limitação do direito exercido pelo Poder Judiciário, já que não existem condições formais e materiais para tanto. Por isso, a necessidade de aplicação de um método.
A existência do Supremo Tribunal Federal de nada adianta quando o próprio órgão colegiado discorda entre si por opiniões meramente politizadas, e mais, quando os demais Tribunais não observam as orientações emanadas, fechando-se no interior do entendimento de determinada Câmara ou Turma. Fato que abre espaço para julgamentos não metodológicos e repletos de arbitrariedade, ao passo que a discricionariedade permanente sobre os termos indeterminados não é regrada pela máxima proporcionalidade, quando da aplicação do texto legal.
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135 IDEM 101. 136 IDEM 99.
137 O Tribunal de Cassation (mais tarde, Cour de Cassation) foi criado pela lei de 27.11/01.12.1790, colocado sob o controlo directo do Corpo Legislativo “Il y aura un Tribunal de cassation établi auprès du corps législatif”, artº 1), como forma de reduzir a jurisprudência à pura e simples aplicação da lei.. A sua função nuclear era a de vigiar o cumprimento das regras processuais nos julgamentos judiciais, bem como a conformidade das decisões dos tribunais com a lei (cf. V. Art. 20, Constituição de 1791). Caso uma decisão enfermasse de qualquer destes vícios, ela devia ser anulada, sendo o reexame da questão de fundo reenviada para um novo tribunal. Sobre a história da Cour de Cassation, Jean-Louis Halperin, Le Tribunal de cassation et les pouvoirs sous la Révolution (1790 – 1799), Paris, LGDJ, 1987.
Não parece direito que dois indivíduos responsabilizados pelo mesmo fato, sob as mesmas condições, recebam determinações judiciais distintas.
A abertura a um direito para além da lei – ou mesmo contra a lei, correspondia as fontes herdadas do Antigo Regime, momento em que se tinha uma concepção alargada do “direito”, bem como a amplitude da autonomia dos juristas para dizerem o direito como correspondendo à ordem natural das coisas138.
Sob esse contexto, e analisando o período em que vivemos hoje - Século XXI - observa-se ainda, que a discricionariedade dos juízes vai se perpetuando de épocas em épocas, sem, contudo, nenhum critério ou método limitador.
Orientações Jurisprudenciais não podem ser contrapostas. O mais complexo é que, não se está nesse Século, somente diante de um ponto de fricção entre o direito legislado e o direito dos juízes, há um intenso confronto entre direito dos juízes entre
juízes, pois o intérprete produz a norma, dá vida a norma.
Por tais razões, é que se propõe, critérios delimitadores para as decisões judiciais, de modo que as mesmas não sejam aplicadas sob o manto da discricionariedade ou fundamentalismos.
A Escola da Exegese, aparece dentro desse conjunto de ideias, como um momento histórico que encontrou uma espécie de solução positivista – ou pelo menos a procurou - para as lacunas legislativas, por meio da elaboração de critérios objetivos norteadores da decisão judicial – que vinham no momento antecedente a aplicação da norma; mas com serventia para o momento da interpretação/aplicação, razão pela qual essa Escola Clássica é abordada no presente trabalho.
A Escola da Exegese surgiu na França no Século XIX, logo após o advento do Código Civil de Napoleão (1804). Sua ideia central é um sistema normativo codificado de leis que visem garantir os direitos subjetivos do homem, ou seja, estabelecer regras para cada situação e defender a aplicação da lei para disciplinar todas as relações, de modo geral.
A chamada escola da exegese é tida uma escola de estrito legalismo ou dogmatismo. Para os adeptos dessa escola, em um primeiro momento, pode-se afirmar que a lei era autossuficiente, ou seja, o texto legal estava acima de tudo e poderia ser considerado a solução para a resolução de todos os conflitos. A função do intérprete era restringida ao Código.
GENY, alega que a codificação exerceu influência decisiva sobre a interpretação jurídica139, na medida em que deu direcionamento as decisões.
A palavra exegese vem do grego: ex + gestain e significa “conduzir para fora”. Para essa escola, o papel do interprete se reduziria a aplicar precisamente a lei ditada pelo legislador, independentemente do decurso do tempo.
Para a escola da Exegese então, o papel do jurista é sinônimo de rigor absoluto ao texto legal e a revelação do seu sentido. O Código seria, sob esse contexto, suficiente para aplicação do direito, pois a lei continha todo o direito, logo, a interpretação da lei, para suprir eventual lacuna, teria que se dar com foco total à vontade do legislador. Em um primeiro momento então ao intérprete somente era delegada a função da aplicação do texto legal.
Segundo Miguel REALE, sob “...o nome Escola da Exegese entende-se aquele grande movimento que, no transcurso do século XIX, sustentou que na lei positiva, ede maneira especial no Código Civil, já se encontra a possibilidade de uma solução para todos os eventuais casos ou ocorrências da vida social. Tudo está em saber interpretar o Direito, ou seja, na hermenêutica pragmática.
Demolombe, asseverava que a lei era tudo, de tal modo que a função do jurista não consistia senão em extrair e desenvolver o sentido pleno dos textos, para aprender-lhes o significado, ordenar as conclusões parciais e, afinal, atingir as grandes sistematizações140.
A Escola Clássica preceituava o seguinte lema: a intenção do legislador ao editar a norma, sendo que qualquer interpretação que fosse contraria a essa intenção,
139 GENY, François. Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris: Librairie Générale de Droit & Jurisprudence, 1932. p. 20-24.
não era tida como válida. Portanto, o juiz ao aplicar a norma deveria observar a intenção do legislador (o que poderia levar a subjetividade), para não se desvirtuar ao decidir o caso concreto, e a partir dessa ideia, o ponto crucial da Escola da Exegese reside justamente na questão problemática das lacunas legislativas.
HESPANHA, descreve a Escola da Exegese da seguinte forma:
Perante isto, à doutrina apenas restava um papel anciliar – o de proceder a uma interpretação submissa da lei, atendo-se o mais possível à vontade do legislador histórico, reconstituída por meio dos trabalhos preparatórios, dos preâmbulos legislativos, etc... Quanto à integração das lacunas, a prudência deve ser ainda maior, devendo o jurista tentar modelar para o caso concreto uma solução que pudesse ter sido a do legislador histórico se o tivesse previsto141.
Se a lei corresponde ao direito e este a lei, não haveria espaço para interpretações. E, apesar da França ter se destacado quanto a elaboração doutrinaria da Escola da Exegese, o exercício de uma interpretação limitada aos textos legais foi um procedimento comum nos países que aderiram a codificação.
Nada obstante, a interpretação limitada foi fundada mediante algumas características, tais como a riqueza da legislação, os recursos fornecidos por analogias no caso de eventuais lacunas e a interpretação conforme a vontade do legislador, tendo em vista ser este o autor da lei.
Assim, percebe-se que a Escola da Exegese é um sistema hermenêutico que pressupõe a plenitude e a perfeição da lei escrita, considerada esta como uma revelação completa e acabada do direito.
A Escola da Exegese a partir de um método notadamente dogmático, uma vez que baseado tão-somente na análise dos textos legais, passou a elaborar métodos – critérios de interpretação, com o fim do jurista não inovar ou não invocar elementos que não fazem parte da lei interpretada142. Esses critérios delimitavam a interpretação do juiz, para que a mesma não ganhasse contornos de discricionariedade.
141 HESPANHA, Antônio Manuel. Cultura Jurídica europeia: síntese de um milênio. P. 268.
142 LIMA, Iara Menezes. Escola da Exegese. Revista Brasileira de Estudos Políticos. V. 97. 2008. P. 112.
Sob essas condições, foram instituídos critérios de interpretação pela Escola da Exegese, sendo que o primeiro passo do intérprete ao se deparar com o caso concreto se apresenta como a análise da norma interpretada quanto ao seu sentido literal ou gramatical143.
Isso se deve a concepção adotada de que a lei é uma declaração de vontade do legislador e, portanto, deve esta ser reproduzida com exatidão e fidelidade. Se o texto for claro, não havendo dúvidas quanto a intenção do legislador, ou seja, um texto com redação limpa, sem lacunas e/ou ambiguidades, deve-se aplicá-lo nos seus próprios termos. Para tanto, faz-se necessário, muitas vezes, descobrir o sentido exato de um vocábulo ou até mesmo proceder-se a sua análise do ponto de vista
sintático. De toda forma, a interpretação assim realizada será puramente gramatical
ou literal.
Este método literal, consiste no primeiro movimento do intérprete, que se volta para a literalidade do texto, de modo que a interpretação atenda a forma escrita escolhida pelo legislador, procurando estabelecer qual é o sentido que este quis conferir a cada vocábulo, frase ou período, que esteja preceituado no código.
Após a utilização do método gramatical, caso a norma interpretada ainda exigisse maiores indagações, por ser obscura ou incompleta, não traduzindo fielmente o pensamento do legislador, caberia ao interprete proceder a utilização do segundo critério, denominado como método lógico, desvendando, assim, o valor lógico dos vocábulos, com a finalidade de suprir as deficiências da interpretação gramatical.
Ao fazer o uso do método lógico, os adeptos da Escola da Exegese defendiam a tese de que uma interpretação stricto sensu dos textos legais seria suficiente para fornecer os elementos necessários a compreensão do seu sentido e alcance144.
Ela se valia da lógica dos textos legais, ou seja, todos os argumentos e regras definidos pelo legislador para reconstruir sua vontade e cessar eventual obscuridade estaria disposta no código em que aquela norma estaria inserida.
143 LIMA, Iara Menezes. Escola da Exegese. Revista Brasileira de Estudos Políticos. V. 97. 2008. P. 113.
144 LIMA, Iara Menezes. Escola da Exegese. Revista Brasileira de Estudos Políticos. V. 97. 2008. P. 112.
Seguido do método lógico, aparece como terceiro critério, o método sistemático, que consiste na análise da norma interpretada considerando o corpo do texto legal do qual ela faz parte e com o qual deve ser lida e estar em harmonia.
Isso se deve ao fato que o sistema legislativo é um conjunto orgânico em que toda e qualquer lei tem um lugar específico e determinado, de modo que umas preponderem sobre outras e umas completem o sentido das outras.
Nesse ponto, fazendo uma interpretação da hermenêutica pragmática preceituada pela escola da exegese, o “risco a ordem pública” como requisito para a prisão preventiva, somente poderia ser interpretado dentro no contexto em que é inserido, ou seja, para acautelar o processo, e nunca sob argumentos que não guardem relação alguma com o processo em análise; com o caso concreto em análise, já que esse termo encontra-se disposta no Código de Processo Penal no capítulo das prisões cautelares145.
Todo esse conjunto de procedimentos adotados pela Escola da Exegese, representam uma contradição ao pensamento imediato de que essa é uma escola que não permite nenhum método interpretativo e revela um único e fidedigno objetivo: a Escola da Exegese não permite nenhum fim discricionário, conduto preza pelo estabelecimento de condições e critérios que limitem a interpretação da norma, sem ponderações fundamentalistas e/ou parciais, ou seja, o controle para uma decisão não arbitrária. O controle das decisões emanadas pelo Poder Judiciário. É sob esse ponto de vista que se traz a abordagem da Escola da Exegese nesse trabalho, na tentativa de demonstrar que a criação de métodos e critérios interpretativos é mais que possível, é necessária, sob pena também do intérprete ficar refém do texto legal – códex.
Fato é que apesar do impactante papel desempenhado pela escola clássica no campo hermenêutico ao longo do Século XIX, seus postulados encontram-se superados pois a busca da vontade do legislador – de forma absoluta – torna-se mera ficção científica146, pois:
145 Capítulo III – Da Prisão Preventiva – Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-
lei/Del3689.htm.
146 BETIOLI, Antonio Bento. Introdução ao Direito: lições de propedêutica jurídica. São Paulo: Hermes Editora e Informação, 1989. P. 217.
Por maior rigor técnico-científico, o código não pode assimilar todos os fatos sociais. Por maior que seja a previsão do legislador, muitas situações inapelavelmente escapam-lhe à percepção.
Ou seja, fatalmente a discricionariedade e não interpretação acabaria assumindo os contornos desta suposta “vontade do legislador”.
O texto desta dissertação tem a intenção de ser baseado a partir da realidade. Ou seja, a Escola da Exegese não pode ser compreendida a partir do contexto histórico que se vivencia hoje, isso porque a hermenêutica moderna não mais perquire a vontade do legislador. A lei que é criada ganha vida no ato da aplicação, da interpretação, portanto possui existência autônoma.
Em que pese essas considerações, a Escola da Exegese não se trata,
portanto, de mera subsunção do fato a lei, mas sim do oferecimento de um método que primazia a segurança jurídica para aquele que é julgado, dentro do contexto histórico em que foi elaborada e é como uma forma de exemplo de elaboração de critérios de controle da hermenêutica jurídica que se faz aqui, essa abordagem.
2.3. A IMPORTÂNCIA DA MÁXIMA PROPORCIONALIDADE COMO