Quando presentes os pressupostos e os fundamentos, a decretação da prisão preventiva ainda necessita enquadrar-se em uma das hipóteses de admissibilidade, previstas no art. 313 do CPP (BRASIL, 1941), que seguem:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto- Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Visando-se a uma análise pormenorizada, passa-se à exposição individualizada das hipóteses de admissibilidade do artigo referido.
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
Houve, neste inciso, inovação no texto do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011 (BRASIL, 2011), ao cominar que caberá a decretação da prisão
preventiva nos crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, isso porque, antes de 2011, a hipótese legal a admitia para crimes dolosos com reclusão, nada referindo acerca de uma pena mínima. Entretanto, passou a ser indiferente se a pena é de reclusão ou detenção.
Como se extrai do inciso, a hipótese que autoriza a segregação se dá apenas em crimes dolosos, ou seja, incabível, pois, nos crimes culposos bem como nas contravenções penais.
Não restam dúvidas de que o limite a ser observado neste caso é o de que a pena máxima seja superior a 04 (quatro) anos, não se admitindo interpretação extensiva para crimes com pena máxima igual ou inferior a este mínimo, salvo a reincidência disposta no próximo inciso.
No entanto, quando em hipóteses de concurso de crimes, em certa analogia aos casos que possuem limitação legal de pena, como na suspensão condicional do processo, os tribunais superiores aventam para que seja considerada a pena de ambos os crimes, e que, se somando alcancem os 04 (quatro) anos, estaria permitida a prisão (AVENA, 2014 p. 982).
Explica, nesse mesmo norte, Aury Lopes Júnior (2011, p. 82) que:
Ainda que os limites de pena sejam completamente distintos, os tribunais superiores já definiram a lógica a ser utilizado em situações similares, ou seja, no caso de concurso material de crimes, somam-se as penas máximas, e no concurso formal ou crime continuado, incide a causa de aumento no máximo e a de diminuição, no mínimo. Em qualquer caso, se a pena máxima obtida for superior a 4 anos, está cumprido este requisito.
E quanto aos outros casos de aumento e de diminuição de pena, entende-se que também se deva considerar a quantidade que mais aumente ou menos diminua, tendo como base de incidência a pena máxima cominada ao delito (AVENA, 2014, p. 982).
Porém, as agravantes e atenuantes, em razão de que não se inferem com limites legais na aplicação da pena, não estão aptas a serem consideradas para fins de se atingir o limite de pena máxima superior a 04 (quatro) anos.
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto- Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
A hipótese deste inciso remete à reincidência em crime doloso, prevista no Código Penal (BRASIL, 1940), em seu art. 61, I, com observância no disposto no art. 64, I, do mesmo diploma, que assim dispõe:
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
Ou seja, é possível a decretação da prisão preventiva do agente que, já condenado anteriormente por um crime doloso, pratica outro, no período dos 05 (cinco) anos subsquentes ao cumprimento ou extinção da respectiva pena, sendo um novo crime doloso, independentemente se é ou não punido com pena máxima superior a 04 (quatro) anos (AVENA, 2014, p. 984).
Portanto, cessados os 05 (cinco) anos do cumprimento ou extinção da pena, quando se opera o instituto da depuração da reincidência, não será mais cabível a segregação cautelar em razão do disposto no inciso II do art. 313 do Código de Processo Penal.
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
O presente inciso foi introduzido pela Lei nº 12.403/2011 com a finalidade de proteger os indivíduos vulneráveis em situação de violência doméstica, por isso cabível quando envolver violência doméstica contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.
Ademais, expressamente pressupõe a garantia da execução de medidas protetivas de urgência, quer dizer, é necessária a prisão cautelar pelo fato de existir fundado receio de que o agente delituoso venha a atrapalhar ou descumprir a execução de tais medidas.
Além de tudo, apenas a garantia à execução das medidas de proteção não autoriza, por si só, o deferimento da segregação cautelar, sendo necessária a presença dos pressupostos e dos fundamentos autorizadores, quais sejam: fumus comissi delicti e periculum libertatis, respectivamente.
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Acerca deste dispositivo, ensina Aury Lopes Júnior (2011, p. 85) que:
[...] trata-se uma inovação e que, igualmente, exige uma leitura cautelosa. Para que seja decretada a prisão preventiva do imputado por haver dúvida em relação à identidade civil são imprescindíveis o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Mais do que isso, até por uma questão de proporcionalidade, pensamos ser necessária um interpretação sistemática, à luz do inciso I do art. 313 (topograficamente situado antes, como orientador dos demais), para que se exija um crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos. Impensável decretar uma preventiva com base neste parágrafo único em caso de crime culposo, por exemplo. Da mesma forma, como regra, incabível para crimes de menor gravidade, em que sequer a preventiva seria possível.
Além das previsões do art. 313 do CPP, outra hipótese figura como causa que autoriza a decretação da prisão preventiva, que é o descumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, pelo que se interpreta do art. 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941). Veja-se:
Art. 312. [...]
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
No caso de descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão, o referido dispositivo autoriza a decretação da segregação cautelar, desde que observados se a sua cumulação ou substituição por outras mais gravosas não sejam suficientes e adequadas.
Nota-se que o Código de Processo Penal não dispôs se neste caso seria necessário o preenchimento de uma das hipóteses do art. 313 do CPP. O entendimento de Norberto
Cláudio Pâncara Avena (2014, p. 991) é de que se o indivíduo, desde que injustificado, descumprir o provimento que impôs as medidas cautelares diversas da prisão, poderá ser decretada a prisão preventiva ainda que não se amolde aos casos citados no art. 313 do CPP.
Contrariamente, Aury Lopes Júnior (2011, p. 80) assevera que deve ser feito um juízo com base na proporcionalidade e na necessidade quando do deferimento da prisão preventiva por causa do descumprimento de outras medidas cautelares, pelo fato de que legalmente são dispensados os requisitos do art. 313 do CPP. E, com isso, um delito de pouca gravidade em que foi deferida uma medida cautelar menos gravosa, o seu descumprimento vai ensejar uma privação extrema do indivíduo, da sua liberdade. Desta feita, imprescindível mostra-se preferir a cumulação de medidas ou substituição por uma mais grave, deixando a prisão preventiva como ultima ratio, em consonância com o princípio da excepcionalidade da prisão preventiva, a ser abordado no próximo item.
2.3 Excepcionalidade da prisão preventiva diante das medidas cautelares diversas da