ANA PAULA MIRANDA DO ROSÁRIO
A EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA FRENTE ÀS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
Santa Rosa (RS) 2014
ANA PAULA MIRANDA DO ROSÁRIO
A EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA FRENTE ÀS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
Trabalho de Conclusão do Curso de Graduação em Direito objetivando a aprovação no componente curricular Trabalho de Curso - TC.
UNIJUÍ - Universidade Regional do Noroeste do Estado do Rio Grande do Sul.
DCJS- Departamento de Ciências Jurídicas e Sociais.
Orientadora: MSc. Patrícia Borges Moura
Santa Rosa (RS) 2014
Dedico este trabalho à minha família, aos verdadeiros amigos, àqueles que acreditam na minha capacidade e que também são dignos da minha admiração.
AGRADECIMENTOS
Aos meus pais, pelo apoio incondicional e por serem a base da minha existência.
À minha orientadora Patrícia Borges Moura, pelas orientações e confiança empregadas neste trabalho. Aos amigos da Promotoria de Justiça de Horizontina, pelos conhecimentos jurídicos e pessoais adquiridos durante o estágio, numa experiência que engrandeceu a minha vida.
“Um homem não pode abandonar o direito de resistir àqueles que o atacam com força para lhe retirar a vida [...]” Thomas Hobbes
O presente trabalho de conclusão de curso propôs-se a fazer uma análise acerca das medidas cautelares em seus aspectos gerais, com seus princípios informadores, sob o enfoque do princípio constitucional da presunção da inocência. Contém uma abordagem sobre as medidas cautelares diversas da prisão em espécie, bem como seus fundamentos e requisitos de aplicação. Nesse aspecto, fez-se um estudo acerca da prisão preventiva, com seus pressupostos, fundamentos e hipóteses legais de admissibilidade. Para tanto, a temática central foi focada em um estudo acerca da excepcionalidade da prisão preventiva em relação às medidas cautelares diversas da prisão, com, inclusive, revisão jurisprudencial sobre o tema. Concluiu-se que se deve analisar a possibilidade da aplicação das medidas cautelares diversas da prisão antes de uma privação extrema que é a prisão preventiva, em razão da previsão legal nesse sentido e, em especial, por não ter havido condenação, estando, portanto, o agente delituoso amparado pela presunção da inocência.
Palavras-Chave: Medidas cautelares diversas da prisão. Prisão Preventiva. Excepcionalidade da prisão preventiva frente às medidas cautelares diversas da prisão.
This work of completion was proposed to make an analysis about the precautionary measures in its general aspects, with their informants principles from the standpoint of the constitutional principle of presumption of innocence. Contains a discussion of the various precautionary measures from prison in kind as well as its fundamentals and application requirements. In this respect, there was a study on the preventive detention, with its assumptions, foundations, and legal admissibility of hypotheses. To this end, the central theme was focused on a study about the exceptionality of custody in relation to the various precautionary measures from prison, with even judicial review on the subject. It was concluded that one should examine the possibility of application of the various precautionary measures before the arrest of an extreme deprivation that is the remand, because the statutory provision to that effect, in particular, that there was no conviction and, therefore, the criminal agent supported by the presumption of innocence.
Keywords: Various precautionary measures from prison. Preventive Detention. Exceptionality of remand against the various precautionary measures from prison.
INTRODUÇÃO...08
1 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO...10
1.1 Aspectos gerais...10
1.2 Princípios informadores do sistema cautelar e o princípio da presunção da inocência...11
1.3 Requisitos de aplicação e fundamentos...15
1.4 Espécies de medidas cautelares como alternativas à prisão preventiva...18
2 A EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA E A POSIÇÃO JUSRIPRUDENCIAL...26
2.1 Pressupostos e fundamentos da prisão preventiva...27
2.2 Hipóteses de admissibilidade...31
2.3 Excepcionalidade da prisão preventiva diante das medidas cautelares diversas...35
2.4 Revisão jurisprudencial: uma análise crítica a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.403/2011...36
CONCLUSÃO...44
INTRODUÇÃO
O presente trabalho apresenta um estudo acerca das medidas cautelares vigentes no Código de Processo Penal, introduzidas com a Lei nº 12.403/2011, com uma abordagem acerca da excepcionalidade da prisão preventiva frente às medidas cautelares de natureza pessoal diversas da prisão.
A fim de atingir o objetivo principal da pesquisa, o presente trabalho será desenvolvido através de pesquisas bibliográficas e por meio eletrônico, analisando-se também as leis vigentes, bem como os entendimentos jurisprudenciais acerca do tema em tela. Isto com o propósito de interpretar a legislação em vigor e verificar como estes casos vêm sendo decididos, tendo em vista que a prisão é medida extremamente excepcional, e atende a uma série de pressupostos, fundamentos e hipóteses de admissibilidade, com a finalidade de assegurar o direito à liberdade garantida aos cidadãos pela Constituição Federal de 1988.
Inicialmente, no primeiro capítulo, serão abordados os aspectos gerais das medidas cautelares pessoais, principalmente àquelas diversas da prisão preventiva. Nesse contexto, serão apresentados os princípios informadores do sistema cautelar, com especial enfoque ao princípio constitucional da presunção da inocência, corolário do sistema cautelar no processo penal. Além disso, far-se-á uma exposição das espécies de medidas cautelares diversas da prisão, não sem antes analisar os requisitos e fundamentos para sua aplicabilidade, bem como das medidas cautelares em geral.
No segundo capítulo, a se propor a análise da temática central, o foco será uma das espécies de medida cautelar de natureza pessoal que é a prisão preventiva. Para tanto, será feito um estudo doutrinário acerca do pressuposto do fumus comissi delicti, que nada mais é do que a expressão utilizada pelo sistema cautelar brasileiro, a evidenciar a justa causa para o
decreto das medidas, a pressupor a configuração dos indícios suficientes de autoria e das provas da existência do crime. Ainda, a análise compreenderá o estudo do fundamento do
periculum libertatis, consistente na decretação da prisão preventiva para garantia da ordem
pública ou econômica, para segurança da instrução criminal e para garantia da aplicação da lei penal. A finalizar, será feita uma abordagem acerca da excepcionalidade da prisão preventiva diante das medidas cautelares diversas da prisão, numa revisão inclusive jurisprudencial, para que se possa verificar como os tribunais vêm se manifestando acerca da temática após o advento da Lei nº 12.403/2011.
A partir desse estudo verifica-se que as medidas cautelares diversas da prisão foram sistematizadas no Código de Processo Penal (CPP) a partir da Lei nº 12.403/2011 com a finalidade de ser uma alternativa menos gravosa a liberdade que a prisão preventiva, quando necessária uma medida cautelar. Essa excepcionalidade veio disposta no art. 282, § 6º, do CPP e tem sido, não de forma unânime, infelizmente, atendida pelos Tribunais.
1 MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO
A alteração promovida pela Lei nº 12.403/2011 trouxe ao sistema processual penal brasileiro uma série de medidas cautelares diversas da prisão, como por exemplo, a proibição de manter contato com determinada pessoa, a monitoração eletrônica, a proibição de ausentar-se da comarca ausentar-sem autorização, dentre outras, previstas nos arts. 319 e 320 do CPP.
Estas medidas têm como essência, de um lado, garantir que sejam atingidos os fins da persecução penal e, de outro, evitar a segregação cautelar danosa causada pela prisão preventiva, em respeito ao princípio constitucional da presunção da inocência e aos demais princípios basilares do sistema cautelar, em especial o da proporcionalidade e o da excepcionalidade, a serem tratados em itens específicos, dada sua relevância para a temática da presente pesquisa.
1.1 Aspectos Gerais
A Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988) trouxe inovações em relação à garantias e direitos individuais, especialmente acerca da excepcionalidade das medidas cautelares de natureza pessoal, com destaque a sua aplicabilidade no que tange à prisão preventiva, em garantia à liberdade de locomoção, dentre as quais podem ser elencados os incisos do art. 5º a seguir:
LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;
LXV - a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária; LXVI - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;
Nesse contexto, muito embora o Código de Processo Penal seja anterior à Constituição, a legislação vem evoluindo para se adaptar ao formato constitucional. Mais especificamente, foi editada a Lei nº 12.403/11 que instituiu referidas medidas cautelares diversas da prisão, deixando ainda mais claro que a segregação cautelar deve ser medida extremamente excepcional.
Essa modificação legislativa alterou, dentre outros, os arts. 319 e 320 do CPP, criando um rol de medidas cautelares como alternativas à prisão, desde que presentes os fundamentos para a admissão desta, de maneira a não privar o acusado, ainda sob proteção do estado de inocência, de sua liberdade, considerando-se a proporcionalidade e a adequação da medida aplicada ao caso concreto.
Veja-se que Guilherme de Souza Nucci (2012, p. 607) conceitua a medida cautelar diversa da prisão como sendo:
[...] um instrumento restritivo de liberdade, de caráter provisório e urgente, diverso da prisão, como forma de controle e acompanhamento do acusado, durante a persecução penal, desde que necessária e adequada ao caso concreto.
Para que incida sobre o agente delituoso a imposição de uma medida cautelar, o art. 282, I, do CPP (BRASIL, 1941) informa que será considerada a “necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais.”
Tais medidas são, ainda, de natureza pessoal, consoante art. 282, II, do CPP (BRASIL, 1941) que assim prescreve sobre o que terá de ser observado para a aplicação delas: “adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.” Desse modo, é exigido do juiz que leve em consideração as características pessoais do indiciado ou acusado para estabelecer as medidas restritivas à sua liberdade.
Portanto, verifica-se que as medidas cautelares são instrumentos restritivos à liberdade do acusado e que, por isso, devem ser fundamentadas em consonância com todos os requisitos legais e principiológicos aplicáveis ao caso, sob pena de serem aplicadas ilegalmente.
1.2 Princípios informadores do sistema cautelar e o princípio da presunção de inocência
Para a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão, do mesmo modo que para a decretação da prisão cautelar, assiste ao julgador orientar-se pelos princípios informadores da motivação, do contraditório, da proporcionalidade e da presunção de inocência.
O principio da obrigatoriedade da motivação das decisões judiciais, presente no art. 93, IX, da Constituição Federal vigente, possibilita às partes o recurso de tal ato diante da sua fundamentação, bem como tem o objetivo de limitar o livre convencimento do juiz, que terá que motivar determinada decisão, garantindo, assim, um julgamento que não seja arbitrário ou parcial.
Acerca desse princípio, em correlação com as medidas cautelares, em especial a prisão preventiva, Norberto Cláudio Pâncara Avena (2013, p. 32, grifo do autor) dispõe nos seguintes termos:
Outra manifestação judicial que exige motivação idônea refere-se ao decreto da prisão preventiva. Tratando-se de medida excepcional, cabível somente quando não for possível a sua substituição por outra medida cautelar diversa da prisão (art. 282, § 6.º, do CPP) e desde que atendidos os seus requisitos legais (art. 311, 312 e 313 do CPP), exige que sejam indicados os elementos concretos que demonstrem a sua efetiva necessidade visando à garantia da ordem pública ou econômica, à conveniência da instrução criminal e à segurança da aplicação da lei penal, sob pena de assumir contornos de antecipação de pena, o que viola o princípio constitucional da presunção da inocência.
Logo, para decretar o cumprimento de uma medida diversa, o julgador deve fundamentar a sua decisão, demonstrando a presença dos requisitos que a autorizam, como a necessidade e a adequação, sob pena de ser reconhecida a sua nulidade pela violação deste princípio.
Quanto ao princípio do contraditório, a Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988), em seu art. 5º, LV, prescreve que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”
O contraditório é inerente ao direito à ampla defesa nos atos processuais a que responde o imputado, e permite a este dizer e contradizer acerca dos fatos em prol de sua liberdade, possibilitando, assim, uma igualdade de condições entre a defesa e a acusação. Além de que atua perante o julgador como princípio que busca a verdade dos fatos, já que amplia a sua visão com a produção de provas e alegações defensivas, evitando que decida somente com fundamento nos argumentos de acusação, de forma parcial.
Nesse mesmo norte, é o entendimento de Paulo Rangel (2012, p. 19), que segue: “o princípio do contraditório traz, como consequência lógica, a igualdade das partes, possibilitando a ambas a produção, em idênticas condições, das provas de suas pretensões.”
Em se tratando de medida cautelar, percebe-se a partir da análise do art. 282, § 3º, do CPP (BRASIL, 1941), que o juiz, após o recebimento do seu pedido, salvo nas hipóteses de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias.
Quer dizer, o juiz determinará a intimação do réu para se manifestar sobre a medida que foi requerida contra o acusado, podendo ele demonstrar em sua defesa, por exemplo, que ela é excessiva, que irá sujeitá-lo a um gravame desnecessário e pesado, com a possibilidade de requerer a sua não aplicação ou substituição por outra menos gravosa. Não obstante, nota-se que o texto legal dispõe como a intimação da parte contrária, ou nota-seja, para que haja esnota-se contraditório será considerada a existência formal de um processo criminal, não cabendo, portanto, no curso de uma investigação criminal.
Ressalta-se que, havendo urgência no caso ou perigo de ineficácia da medida, o juiz postergará este contraditório, para que a medida atenda a finalidade para a qual foi aplicada, já que se tornaria incompatível com a informação, anterior, do acusado.
E em relação a deixar este contraditório para um momento posterior, explica Aury Lopes Júnior (2011, p. 22):
Tal contraditório dependerá das circunstâncias do caso concreto, sendo delimitado pela urgência ou risco concreto de ineficácia da medida. Terá difícil aplicação (mas não impossível) nos pedidos de prisão preventiva fundados no risco de fuga, mas nada impede que o juiz decrete a medida e faça o contraditório posterior, como por nós sugerido no início, ou seja, com a condução do réu/suspeito a sua presença para que seja ouvido sobre os motivos do pedido. Após, decidirá pela manutenção ou não da prisão.
Aliás, para Aury Lopes Júnior (2011, p. 22), haverá maior espaço para o contraditório do art. 282, § 3º, do CPP, quando for requerida a substituição, cumulação ou revogação de uma medida diversa e decretação da prisão preventiva, conforme dita:
A suspeita de descumprimento de quaisquer das condições impostas nas medidas cautelares diversas, previstas no art. 319, exigirá, como regra, o contraditório prévio à substituição, cumulação ou mesmo revogação da medida. É necessário agora, e perfeitamente possível, que o imputado possa contradizer eventual imputação de descumprimento das condições impostas antes que lhe seja decretada, por exemplo, uma grave prisão preventiva.
Ademais, tendo previsão expressa na Constituição Federal, “a inobservância desta garantia constitucional (art. 5º, LV) acarretará, a nosso juízo, a nulidade da substituição, cumulação ou revogação da medida cautelar, remediável pela via do habeas corpus” (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 23).
Já o princípio da proporcionalidade em sentido estrito consiste em um juízo de valoração entre os danos causados em face da aplicação da medida cautelar restritiva e os resultados que ela almeja, com a finalidade de ser proporcional o ônus imposto com a relevância do bem jurídico que se pretende proteger. Dito de outro modo, em razão deste princípio é que o acusado não pode ser submetido, no curso do processo, a gravame superior aquele que estará por ora da sentença condenatória (AVENA, 2013, p. 839).
Este princípio é que vai nortear o julgador ao decretar uma medida cautelar, ponderando a gravidade da medida imposta, que será determinada com o fim de segurança à sociedade, com a observância do direito à liberdade e as garantias constitucionais a que faz
jus o imputado, para que não seja sujeitado a restrições excessivas frente ao delito cometido e
pena a ele futuramente destinada.
Explicando melhor, para que se chegue à medida extrema de privação à liberdade de um indivíduo que ainda está sob proteção do estado de inocência, considerando-se ser esta uma medida extrema, deve haver uma proporcionalidade com a gravidade do fato e com a necessidade de se acautelar o processo, por exemplo, do contrário, como se justificaria a custódia cautelar, sob o ponto de vista de sua validade constitucional?
A esse respeito, é de fundamental importância para a temática uma abordagem acerca do princípio da presunção da inocência. Referido princípio, verdadeira norma-garantia, encontra-se previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal vigente (BRASIL, 1988), que dispõe “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.” Da leitura deste inciso, depreende-se que antes de findo o processo por uma
decisão judicial condenatória transitada em julgado, o indivíduo deverá ser considerado inocente.
A presunção da inocência impõe ao Estado o dever de tratar o acusado como inocente até o transito em julgado de uma sentença penal condenatória. Nesse aspecto, Aury Lopes Júnior (2011, p. 12, grifo do autor), distingue o princípio nas dimensões interna e externa, e explica:
Na dimensão interna, é um dever de tratamento imposto – primeiramente ao juiz, determinando que a carga da prova seja inteiramente do acusador (pois, se o réu é inocente, não precisa provar nada) e que a dúvida conduza inexoravelmente à absolvição; ainda na dimensão interna, implica severas restrições ao (ab)uso das prisões cautelares (como prender alguém que não definitivamente condenado?).
Externamente ao processo, a presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmação (precoce) do réu. Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais da imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiro limite democrático à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção da inocência.
Para o mesmo o autor (LOPES JÚNIOR, 2012, p. 239), a presunção da inocência afeta a carga da prova de culpa, que caberá integralmente à acusação; a limitação à publicidade abusiva; e a vedação a utilização indiscriminada das prisões cautelares.
Nesse contexto, o princípio da presunção da inocência apresenta-se como garantia de liberdade e imunidade aos inocentes, para que os cidadãos não estejam ameaçados por penas arbitrárias e autoritárias, mesmo que para isso ocorra, em alguns casos, a impunidade de um culpável.
1.3 Requisitos de aplicação e fundamentos
As medidas cautelares caberão quando presentes os requisitos do fumus comissi
delicti, que se refere à configuração dos indícios suficientes de autoria, ou seja, que exista a
probabilidade de que aquele tenha sido o autor do fato delituoso, bem como da prova da existência do crime. Já com relação aos fundamentos para seu decreto, há de se verificar a configuração do periculum libertatis que, segundo Avena (2014, p. 891), pressupõe a situação de perigo, gerada pela liberdade do acusado ao longo da persecução penal, ou seja, refere-se
aos “riscos à sociedade, à efetividade do processo e à aplicação da pena que podem decorrer da liberdade plena do agente [...]”. Nesse contexto, pressupõe-se que a liberdade do agente deve colocar em risco o resultado concreto do processo ou a segurança social, fundamentos imprescindíveis também para decretação da prisão preventiva.
Observa-se que tais medidas apresentam características, entendidas assim por Avena (2014, p. 869) como a jurisdicionalidade, a provisoriedade, a excepcionalidade, a cumulatividade e a substitutividade.
No tocante à jurisdicionalidade, como regra, as medidas cautelares serão submetidas à análise judicial para a sua aplicação, podendo ser decretadas somente por decisão judicial fundamentada.
E, nesse contexto, o art. 282, § 2º, do CPP, preconiza que elas serão decretadas pelo juiz, que no curso do processo penal poderá agir de ofício ou mediante o requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação, ou, se durante as investigações criminais, forem requeridas pelo Ministério Público ou por meio da representação da autoridade policial. Contudo, a exceção desta regra, o art. 322 do CPP autoriza a autoridade policial a conceder a fiança em casos em que a pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 04 (quatro) anos, hipótese, esta, também de medida cautelar em substituição a prisão.
Igualmente, Lopes Júnior (2012, p.783, grifo do autor) tratando da jurisdicionalidade como verdadeiro princípio informador do sistema cautelar, explica que:
No Brasil, a jurisdicionalidade está consagrada no art. 5º, LXI, da CB, segundo o qual ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de crime militar. Assim, ninguém poderá ser preso por ordem de delegado de polícia, promotor ou qualquer outra autoridade que não a judiciária (juiz ou tribunal), com competência para tanto. Eventual ilegalidade deverá ser remediada pela via do habeas corpus, nos termos do art. 648, III, do CPP.
Possuem, também, um caráter provisório, uma vez que devem vigorar enquanto durarem a necessidade e a situação de urgência que as justifiquem. Pela mesma razão, são revogáveis, ou seja, deixando de se verificar a situação que as originaram, caberá ao juiz deixar de aplicá-las, hipótese elencada no art. 282, § 5º, do CPP. Já a excepcionalidade,
caracteriza-se pelo seu objetivo, que visa a tutelar as situações de perigo à sociedade ou a garantir o resultado do processo, por isso, em hipóteses excepcionais.
Ainda, nota-se que as medidas cautelares, quando harmônicas entre si, diante da necessidade para cumprir o fim a que se destinam, poderão ser aplicadas cumulativamente, sobrecarregando mais o agente, porém não tanto quanto se fosse preso, conforme autoriza o art. 282, § § 1º e 4º, do CPP.
Com efeito, as medidas cautelares diversas da prisão foram instituídas com o intuito principal de substituir a privação provisória do direito à liberdade por outra forma de restrição ao acusado ou investigado, não tão drástica como a prisão cautelar. Por isso, é cabível quando presentes todos os requisitos autorizadores à decretação da prisão preventiva que, assim que ausente quaisquer deles, tenha de ser revogada.
Mesmo assim, as medidas cautelares diversas são aplicáveis de forma autônoma nos casos em que o delito tiver pena cominada máxima igual ou inferior a 04 (quatro) anos, quando presentes os fundamentos referidos acima.
No entanto, nesse caso, Aury Lopes Júnior (2012, p. 853-854), visando à devida prudência na aplicação das medidas, assevera que:
As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas a prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado. Logo ainda que as medidas cautelares possam ser aplicadas aos crimes cuja máxima seja inferior a 4 anos, elas representam significativa restrição da liberdade e não podem ser banalizadas.
Em relação ao momento em que podem ser empregadas as medidas cautelares diversas, leciona Lopes Júnior (2012, p. 854) que:
[...] a qualquer tempo, no curso da investigação ou do processo, quando se fizer necessária a medida de controle; a qualquer tempo, no curso da investigação ou do processo, como medida alternativa à prisão preventiva já decretada e que se revele desproporcional ou desnecessária à luz da situação fática de perigo; aplicada juntamente com a liberdade provisória, no momento da homologação da prisão em flagrante pelo juiz, como medida de contracautela (alternativa à prisão em flagrante); a qualquer tempo está permitida a cumulação das medidas alternativas, quando se fizer necessário.
Em suma, compreende-se que as medidas cautelares diversas da prisão são cabíveis seguindo-se os critérios da necessidade, adequação e da proporcionalidade em sentido estrito, descritos no art. 282, I e II, do CPP. Mais, serão decretadas pelo juiz no curso do processo ou da investigação criminal, como dispõe o § 2º do mesmo artigo, bem como será observada a sua possível aplicação antes de uma medida mais grave como a prisão preventiva, situação, esta, que se torna extremamente excepcional, conforme a previsão do § 6º do referido dispositivo.
No que diz respeito ao descumprimento da medida cautelar, o art. 282, § 4º (BRASIL, 1941), dispõe:
No caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas, o juiz, de ofício ou mediante requerimento do Ministério Público, de seu assistente ou do querelante, poderá substituir a medida, impor outra em cumulação, ou, em último caso, decretar a prisão preventiva (art. 312, parágrafo único). Deste dispositivo, entende-se que caso desobedecida injustificadamente a medida cautelar diversa, assistirá ao julgador a) substituir por outra medida diversa da prisão, até mesmo cumulando com outra; b) cumular a medida imposta com outra quando necessária e adequada; ou c) decretar a prisão preventiva ao indiciado ou acusado quando for a última medida satisfativa.
Adicionalmente, acerca da detração penal prevista no art. 42 do Código Penal (BRASIL, 1940), que nada mais é do que a dedução do período cumprido cautelarmente da pena a ser cumprida após a condenação, quando se trata de medidas cautelares diversas da prisão, ela pode ocorrer desde que a natureza de pena e o regime inicial impostos sejam compatíveis, inclusive, no caso da substituição por pena restritiva de direitos.
1.4 Espécies de Medidas Cautelares como alternativas à Prisão Preventiva
As medidas cautelares diversas da prisão em espécie estão elencadas nos arts. 319 e 320 do CPP (BRASIL, 1941), as quais se passam a uma análise individualizada:
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades;
Trata-se de um comparecimento pessoal e obrigatório, que o acusado terá de cumprir nos dias e condições determinadas pelo Juízo. Esta medida visa, no curso da instrução criminal, atuar como substituta à prisão quando mais adequada, e de forma que, com o comparecimento periódico em juízo, o julgador possa acompanhar o comportamento do acusado.
Em relação à periodicidade do comparecimento, os julgadores brasileiros baseiam-se nos termos da Lei nº 9.099/95 (BRASIL, 1995), e utilizam como parâmetro a frequência mensal. No entanto, esta determinação fica a cargo do convencimento do juiz, que poderá, considerando a situação, exigir que o imputado compareça semanalmente ou até mesmo diariamente no foro. Mas assevera Lopes Júnior (2012, p. 854), “evidentemente que o comparecimento diário é uma medida extremamente onerosa para o imputado e que deve ser utilizada em casos realmente extremos, muito próximos daqueles que justificariam uma prisão preventiva.”
Assim, as condições para a informação e justificação de atividades a serem fixadas pelo juiz, devem estar adequadas ao caso concreto, observando-se sempre a proporcionalidade, para que não sejam demasiadamente rigorosas.
Dessa maneira, o provimento tem como finalidade cientificar o Juízo de que o acusado permanece à sua disposição para a prática dos atos que se fizerem necessários à persecução penal, e, também, mantê-lo informado quanto às atividades que vêm sendo por ele exercidas no interregno entre as apresentações (AVENA, 2013, p. 859).
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;
A proibição de acesso ou frequência é uma medida que pode ser aplicada isolada ou cumulativamente, e necessita que tais lugares tenham ligação com a conduta delituosa praticada pelo indiciado ou acusado, para que se possa evitar a reiteração criminosa.
Conforme dita Rangel (2012, p. 884), “a ideia central da proibição não só é impedir que o acusado volte a frequentar o lugar onde praticou a infração, mas, sim, todo e qualquer ambiente que tenha relação com o fato.”
Contudo, a doutrina aponta certa dificuldade no cumprimento e efetividade desta medida, tendo em vista que é quase inviável, em grandes cidades, por exemplo, que haja uma eficaz fiscalização da medida, o que acabará frustrando o fim a que ela se destina.
III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
Esta medida destina-se a manter afastado o indiciado ou acusado da vítima ou testemunha, em razão da natureza do delito e da pessoalidade com que fora cometido, bem como para resguardar tal vítima de futuras violências que possa vir a sofrer, principalmente se houver uma situação de ameaça justificadora.
Veja-se que a medida torna-se eficaz a partir da situação de que a própria vítima, ou testemunha ameaçada, leva a Juízo o eventual descumprimento, desempenhando, assim, a medida, a função cautelar para qual foi fixada.
Não obstante, cumpre lembrar que a proibição de manter contato deve guardar relação direta com as circunstâncias do fato. Nesse contexto, Avena (2013, p. 862) exemplifica:
Neste bordo, não pode o juiz, por exemplo, deferir a cautelar em análise no intuito de evitar constrangimentos pelo réu a um perito nomeado para atuar no processo, pois este seu comportamento, se ocorrente, não teria origem nas circunstâncias do fato, mas sim no objetivo de prejudicar a instrução criminal.
Outrossim, têm-se entendido, também, que a proibição de contato não é apenas pessoal, como depreende-se do referido dispositivo, mas estende-se a outros meio de comunicação que possam vir a intimidar o indivíduo protegido pela medida.
E quanto aos limites de distância a serem fixados de proibição de aproximação, verifica-se que, apesar de não haver previsão expressa no inciso quanto à distância métrica, o juiz pode dispor dessa limitação para o êxito da medida, analisando-se o caso concreto.
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;
Cuida-se de uma limitação a que o investigado ou acusado tem para ausentar-se da Comarca em que reside e esteja sendo apurado o delito. Essa proibição faz com o imputado necessite de autorização judicial para transitar ou alterar residência para fora da Comarca, ou fazer a comunicação quando o fizer em cidades da mesma jurisdição.
Ainda, tem como finalidade assegurar a tutela penal e evitar o risco de fuga, bem como garantir, quando conveniente ou necessária, a investigação ou instrução processual penal.
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;
O recolhimento domiciliar no período noturno é uma medida um pouco mais onerosa de intervenção na liberdade do indivíduo, à vista disso, é necessária a residência e a atividade laboral fixas, assim como o seu trabalho não seja exercido integralmente no período noturno ou em dias de folga, pois impossibilitaria a aplicação da medida.
Por conseguinte, tendo em vista que se trata de extrema gravidade à liberdade de locomoção, entende Rangel (2012, p. 887, grifo do autor) que deve ser submetida à detração penal prevista no art. 42 do Código Penal, e dita que:
Se o magistrado determina que o preso permaneça recolhido domiciliarmente entre 22h00 e 06h00, de segunda a sexta-feiras, e nos finais de semana e feriados de 00h00 às 06h00 e essa limitação dura o tempo de x meses, totalizando três meses de cerceamento à sua liberdade, deve esse tempo ser detraído de sua sanção penal definitiva, sob pena de grave violação ao princípio da individualização da pena.
Salienta-se que, para que guarde maior efetividade, observada a necessidade e adequação, a medida pode vir cumulada com outra, como por exemplo, a monitoração eletrônica.
VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais;
Trata-se de cautelar destinada aos funcionários públicos que cometeram certos delitos e que, havendo fundado receio de que voltem a praticar o crime utilizando-se da referida função, seja necessário e adequado o seu afastamento. Ou seja, visa a tutelar o risco da reiteração delituosa no âmbito da administração pública.
Por se falar em suspensão do exercício da função pública, não podendo se confundir com a perda da função pública como efeito da condenação transitada em julgado, o agente não poderá ser privado dos seus vencimentos, até mesmo porque o acusado ainda está amparado pela presunção da inocência, e, ao final da ação penal, pode vir a ser absolvido.
A suspensão pode se dar também se o agente exerce atividade de natureza econômica ou financeira, ou seja, quando acusado, por meio da ação delituosa, coloque em risco ou prejudique o sistema financeiro nacional, e que haja o receio de que continue a causar prejuízos ao sistema por meio dessa atividade (RANGEL, 2012, p. 888).
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração;
Para que seja deferida a medida cautelar de internação provisória, é necessária a presença dos três requisitos, de forma cumulativa, quais sejam: que o crime tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; a inimputabilidade ou semi-imputabilidade à época fato, demonstrada por perícia; e o risco de reiteração criminosa.
Acerca desta medida, bem explica Avena (2013, p. 868, grifo do autor):
Em derradeiro, cumpre sinalar que a medida cautelar de internação provisória prevista no art. 319, VII tem sua aplicação restrita aos acusados de crimes cometidos com violência ou grave ameaça que tiveram apurada sua inimputabilidade ou semi-imputabilidade ao tempo da infração e que, no curso do processo criminal contra eles ajuizado (art. 151 do CPP), demonstraram o risco de reiteração provocado, muito especialmente, pela periculosidade decorrente da persistência da doença mental. Detecta-se tal limitação em face da alusão, no art. 319, VII, ao art. 26 do Código Penal, que se refere, especificamente, à doença mental, à perturbação da saúde mental e ao desenvolvimento mental incompleto ou retardado ao tempo da ação ou omissão.
Logo, entende-se que além dos requisitos já expostos, pelo referido inciso dispor “o acusado”, a medida em tela só pode ser deferida ao longo de uma ação penal, não podendo ser determinada durante as investigações policiais, como cabe em outras medidas.
Nota-se, contudo, que quanto à aplicação dessa medida aos semi-imputáveis, o julgador deverá nortear-se principalmente pela proporcionalidade entre a cautelar e a provável decisão definitiva, haja vista que também será submetido à internação cautelar, mas, ao final, se condenado na ação penal, não será internado, pois a ele, por previsão legal, só será permitida uma redução da pena (LOPES JÚNIOR, 2011, p. 138).
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial;
A fiança, como tutela cautelar, cabe para os crimes que não sejam inafiançáveis, como os crimes de racismo, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, de terrorismo, os definidos como hediondos, e os cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático de Direito. Quer dizer, encontra uma vedação para aplicação naqueles crimes previstos pela Constituição Federal como inafiançáveis.
Essa modalidade de fiança, ainda, poderá ser concedida para atender as hipóteses referidas no inciso, que são: para assegurar que o agente compareça a todos os atos do processo, pretendendo que agente compareça nos atos do inquérito e da instrução criminal; para evitar que obstrua o seu andamento, quando qualquer ato praticado pelo agente possa prejudicar o regular andamento do processo; e no caso de resistência injustificada à ordem judicial, que terá, nesse caso, o objetivo de evitar que o agente resista, sem justa causa, a determinações judiciais, como por exemplo, aquelas de aplicação de outras medidas cautelares (AVENA, 2013, p. 870).
Pode ser aplicada de forma autônoma ou cumulada com outra medida do art. 319 do CPP, mas, no momento em que se impõe como resistência à ordem judicial, deve ser utilizada principalmente no caso de descumprimento de outra medida cautelar, sob pena de ser considerada uma punição e não uma verdadeira cautelar.
Nesse sentido, é o entendimento do Aury Lopes Júnior (2011, p. 162), dispondo que:
Terceiro problema é a vagueza do dispositivo. Pode-se exigir ‘fiança’ em caso de descumprimento de qualquer ordem judicial? Se o réu é intimado para participar de um reconhecimento pessoal e não comparece, pode ser-lhe imposta essa fiança? Se não comparece na audiência de instrução, ainda que intimado, pode ser imposta a fiança? Dependendo da interpretação e da argumentação que se dê, sim, poderia ser imposta a fiança, o que nos parece, juridicamente, absurdo. Não só porque não existe cautelaridade alguma, mas também porque se presta – ao remeter para o adjetivo ‘injustificada’ – a manipulações e interpretações autoritárias, que inclusive neguem o direito de silêncio do réu [...]
IX - monitoração eletrônica [...]
O monitoramento eletrônico serve para vigiar o agente e evitar que ele fuja ou cometa novas infrações. Tem como função, inclusive, controlar o cumprimento de outra medida cautelar diversa, como a proibição de frequentar determinado local e, por isso, geralmente vem cumulado com outra medida.
É um instrumento útil de controle, no entanto, como entende o Aury Lopes Júnior (2011, p. 141), deve ser reservado para casos graves, sob pena de ser banalizado e ferir a liberdade individual e dignidade da pessoa humana.
§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI
deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares.
Veja-se que a fiança, aplicada visando a uma tutela cautelar, pode ser cumulada com outras medidas cautelares diversas, onde uma poderá preservar a eficácia da outra.
Ainda, este parágrafo faz a referência as disposições do Capítulo VI deste título do CPP, para a qual esta medida será deferida levando em conta as suas prescrições. Observa-se que, no que for compatível, os requisitos da fiança concedida para a liberdade provisória devem ser verificados para a aplicação da medida cautelar de fiança. No entanto, não se confundem, tendo em vista que para o deferimento da medida cautelar de fiança estarão presentes condições como do fumus comissi delict e o periculum libertatis, além de que os fins a que se destinam, presentes no inciso referido acima pertinente, são diversos.
Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comunicada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas.
Apesar desta medida não estar presente no rol do art. 319 do CPP, trata-se de medida cautelar diversa da prisão e, diante disso, para que ocorra a proibição de ausentar-se do País com a entrega do passaporte, são aplicáveis todas as regras gerais das medidas cautelares.
Guilherme de Souza Nucci (2012, p. 683) interpreta este inciso da seguinte forma:
[...] a entrega do passaporte, como regra, impede a saída do Brasil, a menos que se trate de pessoa muito rica ou extremamente ousada, cuja fuga pode ser assegurada por outros meios, inclusive pela documentação falsa. Parece-nos que deva esta medida ser conjugada com a vedação de ausência da Comarca (inciso IV), naqueles mesmos termos: conveniência ou necessidade da investigação ou processo, interpretado à luz da probabilidade de fuga do indiciado ou acusado. Como regra, destina-se aos crimes econômicos e financeiros, onde está presente o poderio do acusado para a fuga ao exterior [...]
Feita uma análise das medidas cautelares diversas da prisão, nota-se que a sua aplicação está condicionada a vários requisitos porque, apesar de não manterem o agente preso, restringem, em muito, a liberdade do indivíduo.
Além disso, observou-se que, muito embora possam ser ordenadas a determinados delitos que não comportariam a prisão cautelar, as medidas cautelares diversas da prisão foram instituídas com a finalidade de substituir a prisão preventiva por uma coibição mais branda, tendo em vista que, seja no curso das investigações policiais ou da ação penal em andamento, o agente ainda está sob o estado da inocência, previsto na Constituição Federal, e, caso seja condenado, poderá sofrer uma sanção menos gravosa que privação total da liberdade.
E, por esse motivo, a Lei n° 12.403/2011 (BRASIL, 2011) trouxe alterações ao Código de Processo Penal, determinando que a prisão preventiva só seja cabível quando não for possível a aplicação das medidas cautelares diversas da prisão. Desta forma, o próximo capítulo abordará o instituto da prisão preventiva, medida extremamente excepcional, em respeito ao princípio do estado ou presunção de inocência.
2 A EXCEPCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA E A POSIÇÃO JURISPRUDENCIAL
A prisão preventiva é a única espécie de segregação cautelar admitida no ordenamento jurídico pátrio possível de ser decretada contra um indivíduo no curso do processo criminal, que pode perdurar até o trânsito em julgado da decisão. Ainda, pode ser decretada durante as investigações policiais, a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou mediante representação da autoridade policial.
Rangel (2012, p. 777) explica que:
[...] essa modalidade de prisão deve ser vista como o ponto único e exclusivo de toda e qualquer prisão cautelar de natureza processual, pois, se não houver necessidade de se decretar a prisão preventiva, a prisão em flagrante não deve persistir (vida, inclusive, a redação do art. 310, II, do CPP) e, se não existirem os motivos que autorizam a prisão preventiva, a prisão temporária deve ser revogada ao seu final.
Possui natureza cautelar e pode ser aplicada ao investigado, réu ou condenado, no curso da investigação criminal ou do processo criminal, inclusive, quando haja condenação, desde que antes do trânsito em julgado, conforme dita o art. 311 do CPP (BRASIL, 1941). Confira-se:
Art. 311. Em qualquer fase da investigação policial ou do processo penal, caberá a prisão preventiva decretada pelo juiz, de ofício, se no curso da ação penal, ou a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, ou por representação da autoridade policial.
Em razão do princípio da jurisdicionalidade - entendido como princípio por Lopes Júnior (2011, p. 19), e como característica quando para aplicação das medidas cautelares diversas da prisão para Avena (2014, p. 869) -, expresso no art. 5º, LXI, da Constituição Federal, só pode ser decretada pelo órgão judicial competente, o que pode ocorrer, inclusive, de ofício, quando no curso do processo penal, ou no caso de presentes os seus requisitos e fundamentos, como sucedâneo da prisão em flagrante, hipótese em que não há processo criminal em andamento. Portanto, conforme prevê o art. 310 do CPP, pode o julgador decretá-la sem a provocação dos interessados na persecução penal.
Ainda, para que o juiz possa decretá-la, mesmo que a requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente de acusação, no curso da ação penal, ou mediante representação da autoridade policial, durante as investigações policiais, há necessidade de estarem configurados seus requisitos objetivos, que correspondem ao fumus comissi delicti, bem como evidenciado o periculum libertatis, a demonstrar a necessidade da custódia cautelar.
Isso tudo, desde que a infração penal se enquadre nas hipóteses legais de admissão, e diante da impossibilidade de substituição pelas medidas cautelares diversas da prisão, faz com que a prisão preventiva, como medida a garantir a ordem pública, econômica, assegurar a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, somente seja decretada em último caso, quando não houver outra maneira de se garantir os fins da persecução penal, indo ao encontro de seu caráter excepcional.
2.1 Pressupostos e Fundamentos da Prisão Preventiva
Para a decretação da prisão preventiva devem estar presentes o pressuposto básico do
fumus comissi delicti e o fundamento do periculum libertatis, previstos no art. 312, caput, do
CPP (BRASIL, 1941), que assim dispõe:
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria
O fumus comissi delicti é o pressuposto que requer provas de existência do crime e indício suficiente de autoria. As provas da existência do crime são aquelas constantes nos autos que atestam a ocorrência de um fato provavelmente delitivo. A exemplo, em se tratando de crimes que deixarem vestígios, pode-se falar em comprovação da existência material do fato, a ser demonstrada por uma especial prova pericial, qual seja, o exame de corpo de delito, tal como previsto no art. 158 do CPP.
No que toca ao indício de autoria, Avena (2014, p. 970) conceitua como sendo:
[...] aquele que, muito embora situado no campo da probabilidade, baseia-se em fatores concretos indicativos de que o indivíduo, efetivamente, possa ter
praticado a infração penal sob apuração. Não se demanda, enfim, neste juízo provisório, prova plena de autoria, já que este grau de certeza exigido por ocasião do mérito da ação penal, quando se visa a condenação do acusado.
Quer dizer, não é necessário que haja provas confirmando com certeza absoluta a autoria do indiciado ou acusado. Mas, sim, elementos probatórios ou informativos a evidenciar a probabilidade no sentido de que aquela determinada pessoa tenha praticado o fato sob análise.
No mesmo sentido do exposto, Aury (2011, p. 75) conclui que “é necessário que o pedido venha acompanhado de um mínimo de provas – mas suficientes – para demonstrar a autoria e a materialidade do delito e que a decisão seja fundamentada.”
Já o periculum libertatis consiste no risco que a demora do provimento jurisdicional possa prejudicar tanto na instrução criminal e na decisão final, quanto ao risco que a liberdade do indivíduo possa causar na sociedade. Estão presentes sob os quatro fundamentos, previstos também no art. 312 do CPP (BRASIL, 1941), quais sejam: garantia da ordem pública ou econômica; conveniência da instrução criminal; ou a segurança quanto à aplicação da lei penal.
A prisão para garantia da ordem pública tem como base o risco evidente de que, mantido em liberdade, o indivíduo reitere na conduta delituosa e, com essa prática, perturbe a paz social.
Para tanto, é necessário que os fundamentos apresentados demonstrem a efetiva necessidade da restrição à liberdade para evitar a reiteração na prática delitiva, não sendo suficientes para configurá-los a mera indicação abstrata da possibilidade de que volte a cometer os crimes (AVENA, 2014, p. 2014).
Nesse sentido, ainda, entende Rangel (2012, p. 783, grifo do autor):
Por ordem pública, devem-se entender a paz e a tranquilidade social, que devem existir no seio da comunidade, com todas as pessoas vivendo em perfeita harmonia, sem que haja qualquer comportamento divorciado do modus vivendi em sociedade. Assim, se o indiciado ou acusado em liberdade continuar a praticar ilícitos penais, haverá perturbação da ordem pública, e a
medida extrema é necessária se estiverem presentes os demais requisitos legais.
Diferentemente deste entendimento, Aury Lopes Júnior (2011, p. 96) encontra uma problemática em privar a liberdade de um indivíduo sob o fundamento da garantia da ordem pública em razão do risco da reiteração delituosa. Primeiro porque se estaria utilizando de uma segregação cautelar para substituir o trabalho de segurança e prevenção aos crimes, que deveria ser de ordem do Estado, e também porque seria impossível prever se o acusado ou indiciado iria cometer novamente um delito, restando, inclusive, este argumento, inconstitucional, tendo em vista o princípio da presunção da inocência consagrado na Constituição Federal de 1988.
Além disso, alguns doutrinadores, como Norberto Cláudio Pâncara Avena (2014, p. 973), defendem que a garantia da ordem pública possa ser admitida por ter sido o crime de extrema gravidade e visando ao restabelecimento do sossego e a credibilidade das instituições, como do Poder Judiciário.
Contudo, utilizar a prisão das pessoas para evidenciar a credibilidade de algumas instituições se mostra totalmente incompatível com o caráter que assume a segregação cautelar, em aviltante violação à liberdade dos indivíduos.
Já a prisão preventiva que tenha como fundamento a garantia da ordem econômica é cabível nos casos em que o autor do fato tenha cometido delitos de ordem econômica e sua liberdade perturbe o livre exercício de qualquer atividade econômica. Ou seja, que haja o risco de reiteração de práticas que causem perdas financeiras e, neste âmbito, torna-se uma forma da garantia da ordem pública, uma vez que também previsto para evitar uma reiteração delituosa (AVENA, 2014, p. 974).
A conveniência da instrução criminal como fundamento à prisão preventiva visa a impedir que o agente tumultue os atos da instrução, usando da sua liberdade para ameaçar testemunhas, promotores, juízes, em busca de que alterem seus depoimentos, bem como para evitar que modifique ou destrua outros elementos probatórios.
Percebe-se que a expressão “conveniência”, prevista no texto legal, é inadequada, pois, sendo a prisão preventiva medida extremamente excepcional, não cabe ao julgador usar de qualquer forma da discricionariedade do conceito da conveniência. Sendo assim, há necessidade de que existam realmente fundamentos que exijam a prisão preventiva sob a alegação de que a liberdade do acusado ou do indiciado possa prejudicar a instrução criminal.
Corroborando, afirma Avena (2014, p. 974, grifo do autor):
A despeito da terminologia empregada no dispositivo, essa medida não pode ser decretada apenas por se revelar proveitosa ou vantajosa à instrução, como sugere a interpretação literal da palavra “conveniência”. É preciso que haja uma conotação de imprescindibilidade da segregação do agente para que a instrução criminal se desenvolva regularmente.
Outrossim, quando a prisão preventiva fundar-se somente na conveniência da instrução criminal, após o término da instrução processual não haverá mais o seu fundamento autorizador, motivo pelo qual a segregação deverá ser revogada.
Quanto à segurança de aplicação da lei penal, Avena (2014, p. 975) entende como sendo “[...] o motivo da prisão preventiva que se fundamenta no receio justificado de que o agente se afaste do distrito da culpa, impedindo a execução da pena imposta em eventual sentença condenatória.”
Ou seja, a segurança da aplicação da lei penal que fundamenta a decretação da prisão preventiva nada mais é do que o risco, fruto de elementos concretos de prova, de que o acusado ou indiciado fuja e, assim, evadindo-se da tutela do Estado, uma futura condenação seja inócua, em razão de que não poderá produzir seus efeitos como a aplicação da pena.
Cumpre salientar que a prisão preventiva, em razão de seu caráter excepcional, será decretada quando não cabíveis medidas cautelares diversas, e que se o seu fundamento for exclusivamente para assegurar a aplicação da lei penal, medidas como a proibição de ausentar-se da comarca, do país, ou até mesmo a monitoração eletrônica podem cumprir o papel a que se destinaria a segregação cautelar, de forma menos drástica. A propósito, o caráter da excepcionalidade da prisão preventiva será mais profundamente analisado em item próprio.
O periculum libertatis deve estar sempre alicerçado na existência de provas razoáveis, caso contrário, não autoriza a decretação da prisão preventiva e, nesse contexto, dita Aury (2011, p. 79): “toda decisão determinando a prisão do sujeito passivo deve estar calcada em um fundado temor, jamais fruto de ilações ou criações fantasmagóricas de fuga (ou de qualquer dos outros perigos).”
Por fim, presentes os pressupostos e fundamentos para a decretação da prisão preventiva, notam-se outras barreiras legais à segregação com as hipóteses de admissibilidade, tudo a evidenciar o caráter excepcional da medida.
2.2 Hipóteses de admissibilidade
Quando presentes os pressupostos e os fundamentos, a decretação da prisão preventiva ainda necessita enquadrar-se em uma das hipóteses de admissibilidade, previstas no art. 313 do CPP (BRASIL, 1941), que seguem:
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Visando-se a uma análise pormenorizada, passa-se à exposição individualizada das hipóteses de admissibilidade do artigo referido.
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
Houve, neste inciso, inovação no texto do Código de Processo Penal com a redação dada pela Lei nº 12.403/2011 (BRASIL, 2011), ao cominar que caberá a decretação da prisão
preventiva nos crimes dolosos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos, isso porque, antes de 2011, a hipótese legal a admitia para crimes dolosos com reclusão, nada referindo acerca de uma pena mínima. Entretanto, passou a ser indiferente se a pena é de reclusão ou detenção.
Como se extrai do inciso, a hipótese que autoriza a segregação se dá apenas em crimes dolosos, ou seja, incabível, pois, nos crimes culposos bem como nas contravenções penais.
Não restam dúvidas de que o limite a ser observado neste caso é o de que a pena máxima seja superior a 04 (quatro) anos, não se admitindo interpretação extensiva para crimes com pena máxima igual ou inferior a este mínimo, salvo a reincidência disposta no próximo inciso.
No entanto, quando em hipóteses de concurso de crimes, em certa analogia aos casos que possuem limitação legal de pena, como na suspensão condicional do processo, os tribunais superiores aventam para que seja considerada a pena de ambos os crimes, e que, se somando alcancem os 04 (quatro) anos, estaria permitida a prisão (AVENA, 2014 p. 982).
Explica, nesse mesmo norte, Aury Lopes Júnior (2011, p. 82) que:
Ainda que os limites de pena sejam completamente distintos, os tribunais superiores já definiram a lógica a ser utilizado em situações similares, ou seja, no caso de concurso material de crimes, somam-se as penas máximas, e no concurso formal ou crime continuado, incide a causa de aumento no máximo e a de diminuição, no mínimo. Em qualquer caso, se a pena máxima obtida for superior a 4 anos, está cumprido este requisito.
E quanto aos outros casos de aumento e de diminuição de pena, entende-se que também se deva considerar a quantidade que mais aumente ou menos diminua, tendo como base de incidência a pena máxima cominada ao delito (AVENA, 2014, p. 982).
Porém, as agravantes e atenuantes, em razão de que não se inferem com limites legais na aplicação da pena, não estão aptas a serem consideradas para fins de se atingir o limite de pena máxima superior a 04 (quatro) anos.
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
A hipótese deste inciso remete à reincidência em crime doloso, prevista no Código Penal (BRASIL, 1940), em seu art. 61, I, com observância no disposto no art. 64, I, do mesmo diploma, que assim dispõe:
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
Ou seja, é possível a decretação da prisão preventiva do agente que, já condenado anteriormente por um crime doloso, pratica outro, no período dos 05 (cinco) anos subsquentes ao cumprimento ou extinção da respectiva pena, sendo um novo crime doloso, independentemente se é ou não punido com pena máxima superior a 04 (quatro) anos (AVENA, 2014, p. 984).
Portanto, cessados os 05 (cinco) anos do cumprimento ou extinção da pena, quando se opera o instituto da depuração da reincidência, não será mais cabível a segregação cautelar em razão do disposto no inciso II do art. 313 do Código de Processo Penal.
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
O presente inciso foi introduzido pela Lei nº 12.403/2011 com a finalidade de proteger os indivíduos vulneráveis em situação de violência doméstica, por isso cabível quando envolver violência doméstica contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência.
Ademais, expressamente pressupõe a garantia da execução de medidas protetivas de urgência, quer dizer, é necessária a prisão cautelar pelo fato de existir fundado receio de que o agente delituoso venha a atrapalhar ou descumprir a execução de tais medidas.
Além de tudo, apenas a garantia à execução das medidas de proteção não autoriza, por si só, o deferimento da segregação cautelar, sendo necessária a presença dos pressupostos e dos fundamentos autorizadores, quais sejam: fumus comissi delicti e periculum libertatis, respectivamente.
Parágrafo único. Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida.
Acerca deste dispositivo, ensina Aury Lopes Júnior (2011, p. 85) que:
[...] trata-se uma inovação e que, igualmente, exige uma leitura cautelosa. Para que seja decretada a prisão preventiva do imputado por haver dúvida em relação à identidade civil são imprescindíveis o fumus comissi delicti e o periculum libertatis. Mais do que isso, até por uma questão de proporcionalidade, pensamos ser necessária um interpretação sistemática, à luz do inciso I do art. 313 (topograficamente situado antes, como orientador dos demais), para que se exija um crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 anos. Impensável decretar uma preventiva com base neste parágrafo único em caso de crime culposo, por exemplo. Da mesma forma, como regra, incabível para crimes de menor gravidade, em que sequer a preventiva seria possível.
Além das previsões do art. 313 do CPP, outra hipótese figura como causa que autoriza a decretação da prisão preventiva, que é o descumprimento de medidas cautelares diversas da prisão, pelo que se interpreta do art. 312, parágrafo único, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1941). Veja-se:
Art. 312. [...]
Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares.
No caso de descumprimento das medidas cautelares diversas da prisão, o referido dispositivo autoriza a decretação da segregação cautelar, desde que observados se a sua cumulação ou substituição por outras mais gravosas não sejam suficientes e adequadas.
Nota-se que o Código de Processo Penal não dispôs se neste caso seria necessário o preenchimento de uma das hipóteses do art. 313 do CPP. O entendimento de Norberto
Cláudio Pâncara Avena (2014, p. 991) é de que se o indivíduo, desde que injustificado, descumprir o provimento que impôs as medidas cautelares diversas da prisão, poderá ser decretada a prisão preventiva ainda que não se amolde aos casos citados no art. 313 do CPP.
Contrariamente, Aury Lopes Júnior (2011, p. 80) assevera que deve ser feito um juízo com base na proporcionalidade e na necessidade quando do deferimento da prisão preventiva por causa do descumprimento de outras medidas cautelares, pelo fato de que legalmente são dispensados os requisitos do art. 313 do CPP. E, com isso, um delito de pouca gravidade em que foi deferida uma medida cautelar menos gravosa, o seu descumprimento vai ensejar uma privação extrema do indivíduo, da sua liberdade. Desta feita, imprescindível mostra-se preferir a cumulação de medidas ou substituição por uma mais grave, deixando a prisão preventiva como ultima ratio, em consonância com o princípio da excepcionalidade da prisão preventiva, a ser abordado no próximo item.
2.3 Excepcionalidade da prisão preventiva diante das medidas cautelares diversas da prisão
Há muito a jurisprudência vinha considerando a prisão preventiva uma medida excepcional, mas, com o advento da Lei nº 12.403/2011, e com a introdução do art. 282, § 6º, no Código de Processo de Penal (BRASIL, 1941), sua decretação ficou condicionada à insuficiência e inadequação de outra medida cautelar diversa. Veja-se:
Art. 282 [...]
§ 6º A prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
Esta condição deve ser observada sempre que o juízo pretender deferir a segregação cautelar, seja durante as investigações policiais, ou no curso do processo, a requerimento ou
ex offício. Ainda, esse caráter de substituição também atinge a prisão preventiva que é
decretada após a homologação da prisão em flagrante, conforme consagra o art. 310, II, do CPP (BRASIL, 1941). Confira-se:
Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá, fundamentadamente: [...]
