A noção de definitividade dos julgamentos parece ser inerente à aplicação da Justiça e corresponde a uma ideia antiga, cujos reflexos se podem encontrar em textos tão longínquos como o Código de Hamurabi, de 1760 a.c. Já Demóstenes, por volta de 350 a.c., afirmava que nenhum cidadão deveria ser julgado duas vezes pela mesma questão, nas suas Orações contra Leptines. Certos autores chegam mesmo a afirmar que a proibição de julgar ou punir duas vezes pelo mesmo crime corresponde a um dos princípios mais antigos da civilização ocidental. Esta tendência da doutrina em localizar as raízes
33 DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal e Estado-de-direto material: sobre o método, a construção e o sentido da doutrina geral do crime, p. 48.
34 Conforme o autor: “Ora, aquele quadro é dominado pela ideia de que, nas relações sociais, cada pessoa é um fim em si mesma, possui uma dignidade intocável. Todas as relações humanas em sociedade devem por isso ser ordenadas em função deste primeiro fundamento ou – para dizer com Barbosa de Melo – deste
“axioma antropológico”, assim constituído em Grundnorm da ordem jurídica do Estado democrático.
Daqui, justamente a minha (...) tese: é o valor irrenunciável da garantia da iminente dignidade humana que constitui o fundamento axiológico do princípio da culpabilidade; e é a delimitação da responsabilidade do homem, dali decorrente, que define a função do princípio à luz das exigências do Estado-de-direito material” (DIAS, Jorge de Figueiredo. Direito penal e Estado-de-direto material: sobre o método, a construção e o sentido da doutrina geral do crime, p. 48).
do ne bis in idem nas profundezes da memória dos tempos não é estranha, pois parece que a ideia de que não seria legítimo, ou mesmo justo, impor uma dupla punição ou um duplo julgamento a uma pessoa pelo mesmo facto, terá estado presente no espírito dos homens desde os primórdios das comunidades primitivas. São Inúmeros os autores que qualificam este princípio como axiomático – como uma das leis que se impõem à razão humana. (Inês Ferreira Leite)35
A origem do princípio ne bis in idem é atribuída, especialmente, ao instituto da coisa julgada, do Direito Processual Civil; com referências históricas nos escritos de Quintiliano, no século I, bem como a Lex Acilia Repetundarum, do início do século II, além de falarem em efeitos do caso julgado as Pauli Sententiae, os Institutos de Gaio e o Digesto de Justiniano – explica Inês Ferreira Leite, professora de direito penal, processual penal e contraordenacional na Universidade de Lisboa, e que elaborou um importante estudo a respeito do ne bis in idem, que imprimiu (como se verá) forte influência em nosso trabalho, por duas razões: primeiro, pela densidade de sua pesquisa, que não poderia ser desconsiderada,36 depois, porque o pensamento desenvolvido pela autora encontra (no que pensamos se pode chamar realismo jurídico) respostas (não melhores) úteis, atuais e verdadeiras (desde o direito comparado) para difíceis problemas no exercício do poder de punir, ou como ela chama, no “poder público punitivo”.
Sigamos, então, na explicação de Inês Ferreira Leite:
De modo mais consistente, a doutrina tem vindo a apontar o direito romano como o berço do princípio do ne bis in idem, ainda que na formulação ‘nemo debet bis puniri pro uno delicto”. E isto, apesar de não haver referências expressas a qualquer um desses brocados nos textos romanos hoje disponíveis. Dentro desta linha de pensamento, o ne bis in idem seria uma contratação ou adaptação de um outro princípio, o “bis de eadem re ne sit actio”, segundo qual o mesmo interesse (ou mais literalmente, a mesma coisa) não poderia ser exigido(a) duas vezes, ou dar origem a duas ações judiciais. Esta regra era considerada, no Direito Romano, como uma consequência do princípio da boa-fé, que se opunha a que a mesma obrigação fosse duplamente exigida, como se pode ver pelo texto constante do Digesto de Justiniano: ‘bona fides non patitur ut bis idem exigatur’. Mas, a existência de uma linha de descendência direta entre este princípio, de
35 LEITE, Inês Ferreira. Ne (idem) bis in idem. Proibição de dupla punição e de duplo julgamento:
contributos para a racionalidade do poder punitivo público. Lisboa: AAFDL Editora, 2016, v. I. p. 42.
36 Ilustrando a profundidade do levantamento feito por Inês Ferreira Leite a respeito do ne bis in idem, a versão comercial de sua tese, “Ne (idem) bis in idem proibição de dupla punição e duplo julgamento:
contributos para a racionalidade do poder punitivo público”, foi publicada em dois volumes, que somam 2.079 páginas.
natureza contratual, e o ne bis in idem não pode ser aceite sem reservas, pois já no séc. I, o próprio Quintiliano qualifica o famoso princípio ‘bis de eadem re ne sit actio’ de obscuro, reportando algumas ambiguidades de sentido e apontando dúvidas sobre se a palavra ‘eadem’ se referia ao acusador ou à ação.37
Já no Direito Canônico – com o registro de que, “a proximidade linguística e os registros existentes, deverá entender-se que a origem etimológica do ‘ne bis in idem’, ou sua variante, ‘non bis in idem’, encontra a sua sede mais acertadamente no Direito Canônico do que no Direito Romano”38 –, durante a Idade Média, a proibição ao duplo sancionamento esteve nas disputas pelo poder para punir, sendo famosa divergência entre o Rei Henrique II, da Inglaterra, e o Arcebispo de Canterbury, Thomas Becket: “O Arcebispo opunha-se aos termos das ‘Clarendon Constitutions’ e pretendia que os eclesiásticos fossem apenas julgados pelos tribunais da Igreja”; na verdade, “pretendia que, uma vez julgados, não mais o pudessem ser, enquanto Henrique II não estaria disposto a abdicar do poder temporal sobre os seus súditos e, menos ainda, dos proveitos econômicos decorrentes da apreensão dos bens dos condenados”.39
Depois, no séc. XVI é que se terá começado a afirmar a proibição do double jeopardy 40 e “em 1557 que, pela primeira vez, surge uma referência mais extensa às regras inerentes ao double jeopardy, na obra de Sir William Stanford”, An exposition of
37 “No Direto Romano existiam vários tipos de ações: as ações pessoais, diretamente decorrentes das obrigações ou dos delitos, em que se pretendia obter uma compensação, e outros tipos de ações, como as ações reais ou outras cuja origem era meramente legal. Nas ações pessoais, o exercício tinha por efeito a extinção da obrigação, ocorrendo a consumptio (consumação do direito de ação), sendo esta substituída pelos efeitos da própria ação, o que tornava desnecessário o recurso a uma doutrina do caso julgado. Nos restantes casos, tal não ocorria, pelo que se tornou necessário, progressivamente, por criação dos pretores, o reconhecimento de uma exceção invocável contra novas ações que tivessem um mesmo pedido de outras já definitivamente julgadas. Assim, a ‘exceptio rei iudicatae’ dependia essencialmente da identidade do pedido, mas podia, ou não abranger apenas as partes da primeira ação e os seus herdeiros, pois não havia consenso quanto aos seus precisos efeitos” (LEITE, Inês Ferreira. Ne (idem) bis in idem. Proibição de dupla punição e de duplo julgamento: contributos para a racionalidade do poder punitivo público, v. I, p. 45-49).
38 Ibid., v. I, p. 59.
39 “Certo é que os esforços de Thomas Becket foram inglórios e que, em toda a época medieval, o julgamento e condenação em tribunais eclesiásticos não conferia imunidade nos tribunais civis” (Ibid., v.
I, p. 56/63).
40 Willem Bastiaan van Bockel, que desenvolveu destacada pesquisa, na Utrecht University, Países Baixos, a respeito do ne bis in idem, explica a respeito do nome do princípio: “In continental Europe, the adage ‘ne (or: non) bis in idem’ is the most commonly used expression of the prohibition. Some other rules and adage which are regarded as belonging to the ne bis in idem – family are ‘res iudicata’ (the rule that a judgment acquires finality, except for the possibility of appeal), ‘double jeopardy’ (the rule in Anglo-America law that corresponds to ne bis in idem), ‘autrefois acquit’ (the adage that any earlier acquittal bars a second prosecution) and ‘autrefois convict’ (the adage that any earlier conviction bars a second prosecution), ‘la chose jugée au criminal sur le criminel’ and una via (the rule that all charges brought against a defendant on the basis of the same conduct should be concentrated in one set of proccedings). It is worth noting that each of these ‘versions’ of the principle are really different legal rules” (BOCKEL, Willem Bastiaan van.
The ne bis in idem principle in EU law: a conceptual and jurisprudential analysis. Amsterdam: Ipskamp Drukkers, 2009, p. 34).
the Kings prerogative; na sequência, o Institutes of the Laws of England, de autoria de Sir Edward Coke, publicado entre 1628 e 1644, e considerado a base do common law, estabeleceu “aquelas que foram as bases da doutrina do double jeopardy”; seguido de Sir William Blackstone, com a publicação dos seus Commentaries on the Laws of England, em 1769;41 até então, entretanto, representando uma técnica processual. Quando aprovadas as dez Emendas à Constituição dos Estados Unidos, a chamada Bill of Rights, é que há o reconhecimento do double jeopardy com um significado de direito fundamental, na redação da Quinta Emenda: “nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb”.42
A partir do século XVIII, com o iluminismo, e com as revoluções americana e francesa, três fatores reunidos permitiram um novo significado para o problema do duplo processamento e dupla punição, eram: (i) a concentração do poder punitivo nos Estados Modernos, o que, por sua vez, autorizava o reconhecimento de (ii) limites ao exercício desse poder, além de (iii) o início de uma fase de humanização das penas;43 assim,
“necessário que se consolidasse o processo de concentração do poder punitivo na pessoa do Rei, com a consequente exclusividade, em matéria penal, dos tribunais régios e a distinção entre Direito Civil e Direito Penal”.44
Dessa evolução histórica, o exercício da Justiça modifica-se, de “uma mera concentração do direito de vingança (“vindicta”) dos particulares no Estado, representado por um Rei todo-poderoso”, com os direitos processuais “encarados como meras formalidades contornáveis, em prol das necessidades punitivas”; para, no fim do séc.
XVIII, o exercício do poder punitivo, em alguma medida, deixar de ser uma prerrogativa do soberano e “passar a ser um poder-dever, instrumental à pacificação da sociedade e limitado pelos direitos do cidadão”.45
41 LEITE, Inês Ferreira. Ne (idem) bis in idem. Proibição de dupla punição e de duplo julgamento:
contributos para a racionalidade do poder punitivo público, v. I, p. 63/67.
42 “Fifth Amendment. No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation” (consultado em 20.06.2022:
https://constitution.congress.gov/constitution/amendment-5/).
43 Sobre a história do poder punitivo do Estado e toda a justificação que alcança o poder sancionatório até os dias atuais ver nosso livro Direito Administrativo Sancionador Tributário (XAVIER, Marília Barros.
Direito Administrativo Sancionador Tributário. Belo Horizonte: Fórum, 2021).
44 LEITE, Inês Ferreira. Ne (idem) bis in idem. Proibição de dupla punição e de duplo julgamento:
contributos para a racionalidade do poder punitivo público, v. I, p. 73/74.
45 Ibid., v. I, p. 75.
Em outro aspecto, no período medieval, até o início do século XIX, as penas tinham um caráter por vezes definitivo, esvaziando o ne bis in idem, pois impossível ou dispensável a renovação de uma perseguição penal, diante da natureza da pena “como sucedia nos casos de pena de morte ou de degredo, ou pela sua duração, atendendo à baixa esperança média de vida e condições em meio prisional, ou ainda pelos efeitos devastadores na vida dos condenados, graças à infâmia”.46
Nesse contexto, vale esclarecer o que são as chamadas “penas infamantes” (=
infâmia), presentes, em regra, nas primeiras codificações penais de que se tem registro.
Eram penas infamantes a “morte civil”, por exemplo, na Espanha, havia a previsão de que o condenado “perderá, hasta obtener la rehabilitacion, todos los derechos de ciudadano” (Artículo 74 del Código Penal de 1822).47
Interessa o conceito, atualmente, diante de graves sanções administrativas, restritivas de direitos, e daí a necessidade da compreensão de seus limites; aproximam-se ao conceito, desde que é possível dizer como infamantes, penas capitais que “designam no léxico romanista também as várias formas de ‘morte civil’ e de capitis diminutio vinculadas à servitus poenae e que comportavam privações de status ou de direitos civis singulares”.48
Do ponto de vista histórico, não devemos deixar de dizer, por fim, de um movimento da percepção de finalidades utilitaristas das penas, jamais perdendo de vista as teorias retributivas, como vimos, e de um novo cenário nas sanções: 49
46 Ibid., v. I, p. 76.
47 “Según el artículo 28 del Código [de 1822], había tres penas que formaban parte de una misma clase: la declaración de infamia, la declaración de indignidad del nombre español, y la declaración de indignidad de la confianza nacional. Por su parte, otro de los artículos del Código indicó que la infamia también existiría en otras dos penas: en la pena de trabajos perpetuos y en la pena de muerte impuesta a delitos por traición”
(NAVARRO, Juan B. Cañizares. La noción de penas infamantes en los Códigos penales españoles decimonónicos: especial consideración a sus efectos jurídicos y su finalidade. Glossae. European Journal of Legal History, n. 14. Valencia: Institute for Social, Political and Legal Studies, 2017, p. 236-263).
48 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 315.
49 “A partir do séc. XVIII, com a passagem para uma justificação contratualista do Estado, as teorias retributivas da pena foram sendo afastadas, dando lugar a uma visão (invocadamente) mais racional do Direito Penal, o qual – de acordo com a ideia de que os direitos dos cidadãos só poderiam ser colocados em causa para proteção dos próprios ou para garantia da subsistência da sociedade – deveria agora ser orientado por fins mais utilitaristas. Assim se abriu caminho para uma preponderância das teorias preventivas quanto ao fundamento da pena. A disseminação das teorias preventivas como fundamento do merecimento da pena veio criar um novo medo aos juristas e filósofos a época: o da instrumentalização e objetificação do ser humano em prol de fins gerais da sociedade. Este receio é notório já nos finais do séc.
XVIII, na obra de Kant, para quem seria inconcebível que a pena tivesse uma finalidade exógena ao seu destinatário direto, porquanto o Homem não poderia ver a sua esfera jurídica tocada em função de fins alheios, sob pena de atentado à essencial dignidade do cidadão. Com estas considerações, Kant inaugura a reflexão sobre a relação entre os fins das penas e o respeito pelos direitos fundamentais, que mais tarde, já no séc. XIX e durante todo o séc. XX, constituiu o principal núcleo de reação às teorias preventivas”
Todavia, e apesar das objeções possíveis, as intensas alterações sofridas pelo Direito Penal durante o séc. XX parecem ter sido movidas por uma perspectiva preventiva do Direito Penal, de que são exemplo o desenvolvimento de medidas alternativas à pena de prisão, das medidas de segurança, e do próprio ilícito de mera ordenação social [Direito Administrativo Sancionador]. (...) Assim, se durante o período histórico mais retributivo o número de crimes se manteve estável e a natureza ou gravidade das penas não convidava ao aparecimento de problemas de concurso de crimes, nos últimos duzentos anos as tendências inverteram-se de modo manifesto. (...) Necessariamente, portanto, houve um aumento do interesse prático e doutrinário em torno da resolução dos problemas de concursos de normas e de concurso de crimes. Como tal, nasceu todo um novo espaço de ponderação do ne bis in idem material.50
A mudança de cenário está longe de se resumir a uma perspectiva dogmática, antes ao contrário, é resultado de uma mudança da própria sociedade em que vivemos, com a atual dimensão das aglomerações humanas, a presença de novas tecnologias, as necessidades de regulações e de gestão de riscos coletivos pelo Estado, o que imprime mudanças no exercício do ius puniendi, com novas sanções e uma inegável sofisticação de problemas relacionados ao ne bis in idem.
Em artigo publicado sobre o double jeopardy na The Supreme Court Review - The University of Chicago, os professores Peter Westen e Richard Drubel observam, por exemplo, que de todas as garantias processuais do Bill of Rights, o princípio do double jeopardy é o mais antigo – uma ideia com raízes na Grécia, em Roma e no direito canônico, e que a afirmação de William Blackstone sobre o double jeopardy, no século XVIII, estava delineada pelo que Demóstenes disse 2.000 anos antes: "[T]he laws forbid the same man to be tried twice on the same issue" –, então, argumentam: se poderia supor que uma ideia tão antiga, a essa altura, já tivesse sido totalmente refinada e simplificada, mas não, embora o significado do double jeopardy [ou ne bis in idem] seja "claro", ele apresenta problemas “sutis e complexos", em uma doutrina reconhecidamente em estado de confusão.51
(LEITE, Inês Ferreira. Ne (idem) bis in idem. Proibição de dupla punição e de duplo julgamento: contributos para a racionalidade do poder punitivo público, v. I, p. 95/96).
50 Ibid., v. I, p. 97/103.
51 “Of all procedural guarantees in the Bill of Rights, the principle of double jeopardy is the most ancient.
It is ‘one of the oldest ideas found in western civilization', with roots in Greek, Roman, and canon law.
What Blackstone said of double jeopardy in the eighteenth century can be traced to what Demosthenes said 2,000 years earlier: ‘[T]he laws forbid the same man to be tried twice on the same issue.’
One might suppose that an idea of such antiquity by now would have been thoroughly refined and simplified, but that is not so. Although the language of double jeopardy is ‘plain,’ it presents problems that are ‘both subtle and complex’ and encompasses a body of doctrine that is in an acknowledged state of
Pois bem, esse momento, de sofisticação do tema, em questões sutis e complexas, especialmente pela presença do Direito Administrativo Sancionador – e, de fato, de um reconhecido estado de confusão na doutrina – retrata o atual cenário do ne bis in idem;
eis o nosso objeto para a compreensão na pesquisa.