Finalmente, e isso é o mais importante, trata-se de uma questão de competências legais e constitucionais. Se a uma autoridade
312 Nesse sentido: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado, p. 1257; DIDIER JUNIOR, Fredie; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de.
Curso de direito processual civil, p. 552.
313 Quanto a essa última hipótese: “Em nosso entender, sentenças nulas transitam em julgado. Argumento definitivo em prol dessa conclusão é a redação do art. 966, II, do CPC: ausentes dois pressupostos processuais de validade (= estando-se, portanto, em face de uma nulidade) tem-se sentença de mérito transitada em julgado e, portanto, rescindível” (ARRUDA ALVIM, Teresa. Nulidades do processo e da sentença, p. 178).
314 Nesse sentido: NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil comentado, p. 1257.
315 ARRUDA ALVIM. Manual de direito processual civil: Teoria Geral do Conhecimento, Processo de Conhecimento, Recursos, Precedentes. 19. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020, p. 1105/1106.
administrativa compete sancionar determinados comportamentos, a mesma competência não pode ser usurpada pelo Judiciário, o qual somente poderia atuar em moldes de controles negativos, vale dizer, estabelecendo núcleos intangíveis e limites à ação administrativa, sem substituir-lhe. E às autoridades administrativas as leis costumam outorgar espaços mais amplos de movimentação, inclusive consagrando alguns limites discricionários, trabalhando intensamente com conceitos jurídicos indeterminados, o que realmente fornece caminhos menos estreitos inclusive na escolha de alternativas punitivas e na projeção de seus poderes repressivos. Daí a relevância de pontuar distinções.316
O processo administrativo sancionador se destina à realização do poder punitivo na função administrativa, em razão de competência punitiva do Estado (= ius puniendi) – sem que usurpe ou tampouco derive da competência punitiva do Poder Judiciário.
Faremos agora de um exame da Lei do Processo Administrativo Federal, Lei nº 9.784/1999, em seus (poucos) dispositivos destinados ao processo sancionador.
Em texto escrito logo após a publicação da Lei Federal de Processo Federal e que ressaltava a importância desta,317 Carlos Ari Sundfeld explica que as diversas normas da Lei nº 9.874/1999 “regulam, isto sim, o exercício das competências decisórias da Administração em geral. E isso faz toda a diferença”; pois “buscou-se obter uniformidade de comportamento no interior da máquina estatal, em nome da necessidade de sujeição do Estado a preceitos fundamentais da ordem jurídico-administrativa, sobretudo aos princípios e regras constitucionais”.318
Carlos Ari Sundfeld lembra, no entanto, que o “caráter universalista” da Lei tem por barreira a especialidade de certas situações que tenham levado à edição de leis especiais, tendo tais especialidades sido respeitadas, com a aplicação somente subsidiária da lei geral de processo (seja do âmbito federal, sejam as leis estaduais, por exemplo);
por outro lado, devendo ser afastada a “suposição, totalmente equivocada, de que a simples existência, em lei específica, de alguma referência a processo ou, ainda, a
316 OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador, p. 470.
317 SUNDFELD, Carlos Ari. As leis de processo administrativo (Lei Federal 9.784/99 e Lei Paulista 10.177/98). SUNDFELD, Carlos Ari; MUÑOZ, Guillermo ANDÉS (coord.). São Paulo: Malheiros Editores, 1ª ed., 1ª tiragem, 2000.
318 SUNDFELD, Carlos Ari. As leis de processo administrativo (Lei Federal 9.784/99 e Lei Paulista 10.177/98), p. 25.
previsão nessa lei, de que o tema merecerá disciplina em regulamento, seria suficiente para afastar a aplicação da Lei Geral de Processo Administrativo”;319 de forma que a Lei nº 9.874/1999 deve ser considerada como um diploma geral também para o processo administrativo sancionador.
Na Lei do Processo Administrativo Federal os únicos dispositivos que tratam, especificamente, do processo administrativo sancionador são os artigos 65 e 68.
O art. 68 trata da natureza das sanções a serem aplicadas na competência administrativa, ou seja, da natureza administrativa das sanções – como temos dito –, que será “pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer”; acrescentando que, será assegurado sempre o direito de defesa.
Já o art. 65 trata da revisão, está localizado no Capítulo XV, chamado Do recurso administrativo, e dispõe que: “Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada”; com previsão no seu parágrafo único de que: “Da revisão do processo não poderá resultar agravamento da sanção”.
Queremos destacar, então, a previsão do art. 65, no processamento destinado ao rito sancionatório e a compreensão do regramento dos recursos administrativos, em especial, a possibilidade, destinada unicamente a aplicação de sanções, da chamada revisão no processo administrativo da lei federal.
319 “Exemplifico com o Código de Defesa do Consumidor – CDC (Lei Federal n. 8.078/90) e sua aplicação pela Administração paulista. O processo administrativo para aplicação das sanções dos arts. 55 a 60 do CDC não foi objeto de disciplina pelo próprio Código, o qual se limitou a exigir a realização de procedimento, com ampla defesa. Ademais, não há, no CDC, dispositivo conferindo ao Poder Executivo Federal competência para editar decreto regulamentar sobre esse processo, com o efeito de afastar as normas processuais dos outros entes da Federação, editadas no uso de suas competências próprias. Portanto, não existe um regime processual administrativo de ‘direito do consumidor’ com nível ou base legal autônoma que possa excluir a aplicação de regras gerais a respeito do processo administrativo de âmbito estadual. Sendo a Fundação Procon de São Paulo uma entidade estadual – que, ademais, exerce atividade administrativa própria do Estado, não sendo órgão delegado da União – cabe-lhe obedecer à Lei Estadual de Processo Administrativo sempre que instaurar, dirigir e decidir seus processos administrativos, inclusive os sancionatórios, por força do art. 1º da Lei [nº 10.177/1998]. O eventual regulamento do CDC editado por Decreto com normas processuais não prevalece sobre a Lei Paulista de Processo”; assim, “O Decreto Federal n. 2.181, de 20.3.97, regulamentando o CDC, estampou, em seus arts. 33 a 35, algumas normas a respeito do processo sancionatório destinado à aplicação das sanções previstas no Código. Esse Decreto foi editado pelo Presidente da República no uso da competência constitucional genérica para regulamentar leis federais, visando à sua fiel aplicação (CF, art. 84, IV). A Fundação Procon de São Paulo pode observá-lo, ao realizar processos para aplicar o CDC, sem, no entanto, ficar desonerada do dever de dar cumprimento à Lei Paulista de Processo Administrativo. Aliás, cotejando esta com o Regulamento do CDC, não se vislumbra maior contradição entre eles, os quais podem ser aplicados harmônica e conjuntamente”
(SUNDFELD, Carlos Ari. As leis de processo administrativo (Lei Federal 9.784/99 e Lei Paulista 10.177/98), p. 25/27).
O nome “revisão”, em um processo de natureza sancionatória, não equivale ao instituto da revisão administrativa, de iniciativa da Administração Pública, como dispõe – entre diversos diplomas de direito administrativo –, por exemplo, o art. 53 da Lei do Processo Administrativo Federal, com a seguinte redação: “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos”.
O art. 65 da Lei nº 9.784/1999 trata, na verdade, de espécie de recurso administrativo, com legitimidade “a pedido ou de ofício”, portanto, de iniciativa de qualquer das partes do processo,320 podendo também ser realizada oficiosamente; a iniciativa oficial caracteriza o recurso administrativo, ao lado da revisão administrativa, em razão do poder/dever da Administração Pública de rever os seus atos, nesse sentido, inclusive, é expresso o art. 63, § 2 da Lei nº 9.784/1999: “O não conhecimento do recurso não impede a Administração de rever de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa”.
A revisão, enquanto recurso administrativo, entretanto, deve ser comparado com a revisão criminal, disposta nos artigos 621 a 631 do Código de Processo Penal;
destinando-se, aquela, somente aos processos administrativos de natureza sancionatória.
A revisão criminal é instituto que pode ser, por sua vez, comparado à ação rescisória do processo civil,321 ou melhor: “Trata-se de autêntica ação rescisória na esfera criminal, indevidamente colocada como recurso no Código de Processo Penal. É ação sui
320 A legitimidade para o recurso administrativo, por sua vez, é mais ampla, nos termos do art. 58 da Lei nº 9.784/1999: “Art. 58. Têm legitimidade para interpor recurso administrativo: I - os titulares de direitos e interesses que forem parte no processo; II - aqueles cujos direitos ou interesses forem indiretamente afetados pela decisão recorrida; III - as organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses coletivos; IV - os cidadãos ou associações, quanto a direitos ou interesses difusos”.
321 No Código de Processo Civil de 2015: “Art. 966. A decisão de mérito, transitada em julgado, pode ser rescindida quando: I - se verificar que foi proferida por força de prevaricação, concussão ou corrupção do juiz; II - for proferida por juiz impedido ou por juízo absolutamente incompetente; III - resultar de dolo ou coação da parte vencedora em detrimento da parte vencida ou, ainda, de simulação ou colusão entre as partes, a fim de fraudar a lei; IV - ofender a coisa julgada; V - violar manifestamente norma jurídica; VI - for fundada em prova cuja falsidade tenha sido apurada em processo criminal ou venha a ser demonstrada na própria ação rescisória; VII - obtiver o autor, posteriormente ao trânsito em julgado, prova nova cuja existência ignorava ou de que não pôde fazer uso, capaz, por si só, de lhe assegurar pronunciamento favorável; VIII - for fundada em erro de fato verificável do exame dos autos”.
generis, pois não possui polo passivo, mas somente o autor, questionando um erro judiciário que o vitimou”, explica Guilherme de Souza Nucci.322-323
Na redação do art. 621 do CPP, a revisão dos processos findos será admitida quando: a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos; a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos; após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.
Ao contrário do pedido rescisório cível, entretanto, não há prazo para o requerimento da revisão criminal, nos termos do art. 622 do CPP: “A revisão poderá ser requerida em qualquer tempo, antes da extinção da pena ou após”; da mesma forma, não há prazo para o recurso administrativo de revisão, do art. 65 da Lei 9.784/1999.
O art. 65 da Lei 9.784/1999, portanto, trata de uma espécie de recurso administrativo destinado somente ao rito de natureza sancionatória; é uma possibilidade recursal destinada aos “processos administrativos de que resultem sanções”. Além disso, é cabível somente diante de duas hipóteses, ambas a respeito da presença de alterações
322 “É uma ação penal de natureza constitutiva e sui generis, de competência ordinária dos tribunais, destinada a rever, decisão condenatória, com trânsito em julgado, quando ocorreu erro judiciário”;
“Contrário, sustentando trata-se de um recurso, embora de caráter misto e sui generis, está a posição de Magalhães Noronha. Entendendo cuidar-se de ação penal e não de mero recurso está a posição da maioria da doutrina e da jurisprudência”; interessante para nosso debate, ainda, o seguinte ponto de vista: “Sérgio de Oliveira Médici, no entanto, propõe outra conceituação, sem adotar o difundido caráter de ação, nem acolher ser a revisão criminal um mero recurso, merecendo registro: ‘em nosso entendimento, a revisão constitui meio de impugnação do julgado que se aparta tanto dos recursos como das ações, pois a coisa julgada exclui a possibilidade de interposição de recurso, e, ao requerer a revista da sentença, o condenado não está propriamente agindo, mas reagindo contra o julgamento, com o argumento da configuração do erro judiciário. A ação penal anteriormente vista é então revista por meio da revisão que, entretanto, não implica inversão das partes (em sentido processual)” (NUCCI, Guilherme de Souza. Curso de direito processual penal, p. 1025-1027).
323 Lembremos também: “Há, indiscutivelmente, uma crescente aproximação entre normas de Direito Processual Administrativo e Direito Processual Judiciário. Também existem aproximações ainda mais convergentes entre normas de Direito Processual Penal e normas de Direito Processual Administrativo, além da inegável aproximação entre Direito Processual Civil e Direito Processual Penal na regulação de determinados tipos de relações. Desse contexto é que nasce e se desenvolve um conjunto específico de normas processuais agrupáveis debaixo da categoria que se pode designar como Direito Processual Punitivo: Direito Processual Administrativo, Direito Processual Judiciário Civil (ações civis públicas ou controle da Administração Pública no tocante ao exercício de pretensão punitiva) e Direito Processual Judiciário Penal (fonte inspiradora de garantias, regras e princípios). (...) Daí porque falamos, a propósito, de um Direito Processual Punitivo, que pode ser tanto o Direito Processual Administrativo quanto o Direito Processual Penal, ou tanto o Direito Processual Administrativo aplicado pela Administração Pública (ou indiretamente pelo Judiciário) como o Direito Processual Judiciário em sentido amplo, apto a abarcar até mesmo instrumentos como ações civis públicas para a implementação de normas punitivas. A terminologia, assim posta, produz um reflexo mais fiel da dinâmica punitiva e permite construções teóricas mais coerentes com a dimensão sancionatória da atividade estatal” (OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador, p. 421/422).
nas condições originais do processo, ou seja, diante do surgimento de “fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada”.
O ponto que queremos mostrar, além da qualificação da revisão, como uma possibilidade de recurso exclusivo ao processo administrativo sancionatório, é que somente nesses casos está prevista, por disposição expressa, a proibição à reformatio in pejus, no parágrafo único do art. 65, segundo o qual, que da revisão, “não poderá resultar agravamento da sanção”.
Está vedada, então, a reformatio in pejus, no recurso de revisão, cabível nas hipóteses que envolvam a presença de (i) fatos novos ou (ii) a inadequação da sanção aplicada.
Por outro lado, o recurso administrativo do art. 64 da Lei nº 9.784/1999 autoriza o agravamento do julgamento, determinando: “O órgão competente para decidir o recurso poderá confirmar, modificar, anular ou revogar, total ou parcialmente, a decisão recorrida, se a matéria for de sua competência”; e em seu parágrafo único: “Se da aplicação do disposto neste artigo puder decorrer gravame à situação do recorrente, este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão”.
Se nos processos administrativos sancionatórios, com a revisão, em razão de alterações nas condições originais do julgamento, não é permitido o agravamento da sanção, poderia se pensar que mais grave seria a piora da sanção sem tais justificativas.
Porém, o recurso do art. 64, em ocorrendo, compõe a formação mesma do procedimento para a aplicação da sanção, enquanto, a revisão, tem esse caráter
“rescisório”, de ocorrer sobre um processo findo.
Ainda que a redação do art. 65 da Lei nº 9.784/1999 não seja expressa nesse sentido, é como deve ser interpretada, já que fala em processos administrativos de que resultem sanções.
Dessa forma, se da revisão resultasse o aumento da sanção já aplicada, estaria caracterizado um novo julgamento punitivo, ferindo a proibição bis in idem.
Quanto ao recurso do art. 64 da Lei nº 9.784/1999, importa perceber ainda a observação trazida por Cássio Scarpinella Bueno, de que “trata, a princípio, do que usualmente é identificado pela doutrina como o ‘efeito devolutivo’ do recurso”, para explicar que: “efeito devolutivo do recurso deve ser entendido como a matéria passível de reexame pelo órgão ad quem. (...) Nesse contexto e considerando a abrangência do
disposto neste art. 64 (e, da mesma forma, a disposição de seu parágrafo único), parece-nos que inexiste aplicação eficaz, aqui, do conceito de efeito devolutivo”.324
Por fim, considerando a redação do art. 63, § 2º da Lei 9.784/1999, segundo a qual, mesmo com o não conhecimento do recurso, a Administração Pública como declarar ilegal o ato recorrido, Cássio Scarpinella Bueno conclui – com o que concordamos: “é indiferente a identificação da matéria impugnada no recurso para fins de delimitação da matéria a ser decidida pelo órgão ad quem, considerando o espectro amplo, verdadeiramente total conferido pela lei, a este órgão”; ou seja, inexiste “qualquer necessidade de relação entre o objeto do recurso e a manifestação do órgão julgador”, sendo “possível que o julgamento da instância ad quem na esfera administrativa resulte em prejuízo ao recorrente, vale dizer, que se opere em seu desfavor o que usualmente é denominado de reformatio in pejus”;325 diferente, portanto, é o recurso de revisão do processo administrativo sancionador.