Humanização

A posição central da pirâmide do seu sistema jurídico civil foi atribuída à pessoa, que, como elemento da relação jurídica, ingressou no mundo jurídico de Teixeira de Freitas pelo conceito normativo materializado no art. 16 do Esboço (“Todos os entes suscetíveis de aquisição de direitos são pessoas”). Nesse conceito de pessoa, compreendia os homens em geral na categoria das pessoas

“de existência visível”, e as entidades em geral na categoria das pessoas de

358 Nabuco de Araújo, como Ministro da Justiça, em 10 de janeiro de 1859 contratou Teixeira de Freitas para o preparo do Projeto de Código Civil, ajustando a sua entrega até 31 de Dezembro de 1861, prazo esse posteriormente prorrogado para 30 de junho de 1864 (BE-VILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 1931, p. 9-10).

359 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 33. Se-gundo Bevilaqua, além desses dois capítulos que estruturavam a Parte Especial do Esboço do Código Civil, Teixeira de Freitas ainda incluiu um terceiro capítulo nominado “Disposições communs aos direitos reaes e pessoaes”, no qual abordava toda a matéria relativa a herança, concurso de credores e prescrição (BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 1931, p. 14).

xistência tão-somente ideal”³⁶⁰; logo, por eliminação, também definia a coisa ob-jeto dos direitos subjetivos (“tudo, que se distingue da pessoa”³⁶¹).

Nessa definição normativa de pessoa, contudo, apesar de apoiar o seu sistema jurídico nas construções teóricas de Savigny, Teixeira de Freitas afas-tou-se da concepção naturalística³⁶² pela qual o jurista alemão equiparava o termo “pessoa” ao conceito de homem e, igualmente, da própria categoria do sujeito de direito pela qual o mesmo jurista sustentava o conceito de capacidade de direito (item 2.2.2).

Para Teixeira de Freitas, a noção de pessoa de direito, como pessoa que recebia do ordenamento jurídico civil a aptidão à aquisição de direitos, aproxi-mava-se da noção do sujeito de direito, ao qual Savigny atribuiu a condição de titular de direitos subjetivos. Não obstante, pressupondo que toda pessoa hu-mana tinha aptidão para titularizar direitos subjetivos, o jurista brasileiro imputou a toda pessoa a característica da personalidade, no sentido de genericamente gozar dessa aptidão, e relativizou o seu exercício pela limitação imposta pela capacidade de direito, que determinaria a “impossibilidade de aquisição de direi-tos específicos”³⁶³.

360 Segundo Teixeira de Freitas, somente a idéia de ente poderia “traduzir a síntese da existência das pessoas” (CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 40), considerando que, se todos homens são pessoas, nem todas pessoas são ho-mens, pois compreensivas também daquelas entidades que, num mundo ideal e intelectivo, atuavam no mundo jurídico como sujeitos titulares de direitos e obrigações, e que não eram marcados pela humanidade, como o Estado e as sociedades.

361 Augusto Teixeira de Freitas, apud CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 34, nota 64.

362 “Ao impor um conceito legislativo de pessoa, garante Teixeira de Freitas que o in-térprete fique adstrito à concepção normativa de pessoa, diminuindo a probabilidade de que os operadores jurídicos venham a subverter, por meio da doutrina e da jurisprudência, um dos institutos jurídicos essenciais sobre os quais se assenta a legislação civil” (CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 35). Era medida pela qual tentava-se afastar os efeitos deletérios do fenômeno da praxística, correspondente à “aplicação do Direito a partir dos comentadores e compiladores dos usos e costumes forenses, também denomina-dos de praxes” (CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 35, nota 65).

363 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 38-39.

Dessa forma, se para Savigny a capacidade de direito era a “nota distin-tiva entre os entes que podiam e os que não podiam ser sujeitos de direitos”³⁶⁴, para Teixeira de Freitas correspondia, na definição contida no art. 21 do Esboço, apenas ao “grau de aptidão de cada classe de pessoas para adquirir direitos, ou exercer por si ou por outrem atos que não lhe são proibidos”³⁶⁵.

Se para Savigny nem todo homem ou pessoa seria sujeito de direito, pa-ra Teixeipa-ra de Freitas todo o homem seria pessoa, sendo-lhe inerente o atributo da personalidade, tendo na humanidade, não na capacidade de direito, a nota característica do seu ingresso no mundo jurídico. Tanto é assim que, ao definir as suas pessoas de existência visível no art. 35 do Esboço, Teixeira de Freitas apresentou-as como “todos os entes, que apresentarem sinais característicos da humanidade, sem distinção de qualidades ou acidentes, (...)”³⁶⁶. Assim compre-endia Teixeira de Freitas por entender que “as leis são feitas para o homem, e não o homem para as leis”, “o homem é o ente inteligente e livre, não uma tabu-la rasa em que o legistabu-lador construiu codificações arbitrárias” ³⁶⁷.

Diante disso, ao construir o seu sistema jurídico, Teixeira de Freitas “não desloca o eixo das preocupações sobre a pessoa humana à capacidade de direi-to”³⁶⁸, procurando manter o ser humano como centro da ordem jurídica, fazendo do humanismo e da sociabilidade a marca do seu pensamento. O jurista brasi-leiro, se encontrou inspiração no pensamento savignyano para a escolha do seu método de classificação das leis civis brasileiras (definição do objeto e limites do Direito Civil), ao construir as categorias embasadoras do seu sistema jurídico, afastou-se do individualismo kantiano sobre o qual Savigny idealizara o seu sis-tema e procurou alcançar uma humanização do Direito tomando por base o krausismo, corrente jusfilosófica alemã fundada por Karl Friederich Krause, do qual se tornou conhecedor e seguidor especialmente pela obra de Heinrich

364 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 37.

365 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 37.

366 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 41;

SZANIAWSKI, Elimar. Direitos de personalidade e sua tutela, 2005, p. 64.

367 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 40.

368 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 41.

hrens³⁶⁹, segundo o qual o “direito tem a sua base na necessidade de desenvol-vimento do homem (...)”³⁷⁰.

Segundo o pensamento de Teixeira de Freitas, dessa forma, o Direito Ci-vil brasileiro, para além do caráter patrimonial, deveria voltar-se à dimensão e-xistencial da pessoa humana.

3.1.2 Direitos patrimoniais

Diversamente de Ahrens, segundo o qual esse Direito humanista deveria preocupar-se em regular os direitos originários da natureza do homem e da hu-manidade (direito à vida, integridade e saúde espiritual e física, dignidade e hon-ra, igualdade, liberdade, assistência, sociabilidade e associação³⁷¹), Teixeira de Freitas não incluiu esses direitos de natureza extrapatrimonial na sua “codifica-ção civil”, por compreendê-los como estranhos à estrutura do sistema em razão de escaparem do objeto e dos limites da codificação civil, que, como referido a Seabra, em duras críticas ao seu projeto de Código Civil português, circunscre-via-se a ordenar os direitos subjetivos pessoais e os direitos subjetivos reais.

No processo de classificação dos direitos subjetivos, numa primeira eta-pa, Teixeira de Freitas dividia-os em direitos absolutos e relativos, adotando

369 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 41. Se-gundo Cunha, no trabalho Humanismo e Realismo Jurídicos de Teixeira de Freitas, Miguel Reale atribui essa divergência de Teixeira de Freitas com o pensamento de Savigny ao emba-samento teórico retirado do krausismo, conhecido pela obra de Heinrich Ahrens (CUNHA, Ale-xandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 41).

370 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 43. “O homem e seu aperfeiçoamento são o fim em direção do qual devem tender todas as institui-ções, e que, conseqüentemente, todas as relações devem encontrar a sua regra e a sua medi-da no fim harmônico medi-da vimedi-da humana. O homem é o fim, todo o resto é apenas um meio para a sua cultura: essa é a verdade que importa compreender bem e fazer valer na vida prática” (A-HRENS, Heinrich, apud CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 43, nota 85).

371 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 45.

mo critério de diferenciação não a sua origem³⁷², mas a sua compreensão den-tro da relação jurídica, no sentido de aqueles corresponderem a um dever nega-tivo genérico (nenhuma pessoa deve praticar atos que turbem o gozo do direito por parte de seu titular) e esses, a um dever positivo (determinada pessoa deve realizar uma prestação em favor do titular do direito). Sucessivamente, segundo o critério do objeto dos direitos subjetivos (semelhantemente a Savigny – item 2.3.1), subdividia os direitos absolutos em direitos da personalidade e direitos reais, tendo como norte a disposição contida no art. 179 da Constituição de 1824, relativamente ao direito à liberdade, à segurança e à propriedade, e atribu-ía aos direitos relativos a natureza de direitos pessoais.

Segundo o art. 19 do Esboço, os direitos pessoais corresponderiam à-queles direitos que “têm por objeto as pessoas, posto que mediatamente pos-sam ter por objeto as coisas”, e os direitos reais, àqueles direitos que “têm por objeto imediato as coisas, posto que mediatamente tenham por objeto as pesso-as”. Como traço comum, ambos teriam um objeto corpóreo e exterior à pessoa do seu titular, enquadrando-se no conceito jurídico de coisa, que, segundo Tei-xeira de Freitas, era tudo que se distinguia de pessoa e que era apreensível pe-los sentidos, sendo, dessa forma, passível de apreciação pecuniária.³⁷³ Conse-qüentemente, eram direitos que podiam ser adquiridos nas “relações jurídicas estabelecidas pela atuação da pessoa na vida civil, vindo a compor o patrimô-nio”³⁷⁴. Era imperativo, por isso, a sua inclusão na estrutura da codificação civil.

372 Segundo esse critério, a Escola do Direito Natural distinguia os direitos subjetivos em direitos originários ou primitivos (resultam da natureza do homem e não dependem de ato de sua parte para a aquisição) e direitos derivados ou hipotéticos (a sua aquisição está vincu-lada a um ato do sujeito), atribuindo a aqueles a natureza de direitos absolutos e, a esses, de direitos relativos.

373 “Para este Projeto, não há coisas, que, no dizer de Bentham, não sejam coisas. En-tende-se por coisas somente os objetos corpóreos” (TEIXEIRA DE FREITAS, Augusto. Código Civil: Esboço, v. 1, p. 115, nota ao art. 317; apud CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 46-47, nota 94). Segundo Bevilaqua, “Teixeira de Freitas define coisa como “todo o objecto material susceptivel de medida de valor””, recebendo apoio a essa definição limitada aos bens corpóreos no artigo 90 do Código Civil alemão (BEVILAQUA, Clo-vis. Theoria geral do Direito Civil, 1929, p. 208-209).

374 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 49.

Os direitos da personalidade, diferentemente dos direitos pessoais e dos direitos reais, tinham um objeto “incorpóreo e exteriorizável apenas por meio das idéias”³⁷⁵, que não se enquadrava no conceito jurídico de coisa especialmente pela impossibilidade de avaliação pecuniária. Logicamente, segundo a com-preensão de Teixeira de Freitas, não podiam guardar a natureza de direitos ci-vis, pois, sendo inapreciáveis, eram postos fora do tráfego jurídico, de maneira que, em que pese pudessem ser gozados pela pessoa humana, não podiam ser adquiridos em decorrência da sua atuação civil.

Assim, apesar de reconhecê-los como direitos subjetivos, Teixeira de Freitas excluiu os direitos da personalidade do sistema jurídico civil por serem estranhos à estrutura interna das relações jurídicas, que, segundo ele, eram re-guladas pelo Direito Civil. A sua proteção, de acordo com o pensamento do ju-rista brasileiro, deveria ser garantida na legislação constitucional e na legislação penal³⁷⁶ e, excepcionalmente, apenas quando lesados e, por força dessa lesão, gerassem danos patrimoniais, patrimonializandse, a sua proteção poderia o-correr na esfera civil pela responsabilização pelas perdas e danos³⁷⁷.

Dessa forma, embora Teixeira de Freitas tenha mantido a pessoa huma-na como centro da sua ordem jurídica civil, expressando preocupação pela sua dimensão existencial, e apesar de ter reconhecido os direitos da personalidade segundo a natureza de direitos subjetivos, as suas construções teóricas não trouxeram significativos avanços na efetiva proteção da pessoa na sua existên-cia humana, assim como na despatrimonialização do Direito Civil, cujo enfoque,

375 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 47.

376 “Se deseja-se o reconhecimento legal dos direitos individuaes de personalidade, tão invioláveis como o de propriedade, é o que se tem feito, e se-deve fazer, por meio de sim-plices enunciações nas Constituições Políticas. Não haja distincção entre as relações jurídicas, já do poder publico com os indivíduos, já dos indivíduos entre si; não haja distincção entre os direitos de personalidade, e os da propriedade, não se restrinja também a significação da pala-vra delicto; e será impossível marcar a linha de separação entre o Direito Civil, e o Direito Cri-minal” (Augusto Teixeira de Freitas. Consolidação das Leis Civis, p. CVI, apud CUNHA, Ale-xandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 49, nota 103).

377 “Quando os chamados direitos absolutos de personalidade entrão na Legislação Civil, é com o caracter de direitos pessoaes, em razão de terem sido violados” (Augusto Teixei-ra de Freitas, apud CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p.

47).

por força da “lógica proprietária”³⁷⁸, manteve-se segundo as limitações do objeto das relações jurídicas patrimoniais (reais e pessoais) e familiares. Era “um teó-rico a meio caminho entre a compreensão oitocentista de pessoa humana, cen-trada na questão patrimonial, e a contemporânea, valorizadora da dimensão e-xistencial dessa mesma pessoa”³⁷⁹.

Todo esse trabalho de sistematização na forma codificada desenvolvido pelo jurista brasileiro, entretanto, deixou de ser recebido como projeto da futura codificação civil brasileira por força da rescisão, em 1872, do contrato celebrado com o governo brasileiro, cuja motivação esteve vinculada tanto ao desgosto do jurista frente à postura de pouco apreço adotada em face da sua obra como ao desgosto do próprio governo brasileiro perante o trabalho, que, mesmo inter-rompido, havia assumido proporção indevida à uma obra exclusivamente legisla-tiva, tendo em vista a quantidade excessiva de dispositivos propostos (4908 arti-gos de lei) numa minuciosa regulamentação da vida social³⁸⁰ e a proposta do autor de unificar o direito privado em seus dois ramos: o direito civil e o direito comercial³⁸¹.

378 Cunha faz uso desse termo dizendo tratar-se de expressão que Davide Messinetti utilizou na obra Personalità (diritti della), p. 356 a 367, “para designar a compreensão patrimo-nialista dos direitos da personalidade, associando a dimensão existencial da pessoa humana aos princípios norteadores do direito de propriedade” (CUNHA, Alexandre Santos. A normativi-dade da pessoa humana, 2005, p. 57, nota 123).

379 CUNHA, Alexandre Santos. A normatividade da pessoa humana, 2005, p. 50-51.

380 As razões do governo brasileiro à rescisão desse contrato “constam do aviso de 18 de Novembro de 1872: “Não podendo o Governo Imperial acceitar o plano proposto por V. S.

(TEIXEIRA DE FREITAS), em sua representação de 20 de Setembro de 1867, para a organi-zação de dois codigos, um geral e outro especial, tem considerado rescindido, como também a V. S. parece, em sua declaração de 8 do corrente, o contracto de 10 de Janeiro de 1859, que com V. S. celebrara, para a redacção do projeto do Código Civil do Imperio, já pelo tempo de-corrido, já porque V. S. declarou, na sua mencionada representação, que, pela desharmonia profunda enter o seu pensamento e as vistas do Governo Imperial, julga-se inhabilitado para redigir aquelle Projecto” (BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 1931, p. 5).

381 No ofício endereçado ao governo brasileiro em 20 de Setembro de 1867, Teixeira de Freitas propôs não apenas a simples unificação do direito privado, por considerar “arbitraria a separação das leis, a que se deu o nome de direito commercial” (apud BEVILAQUA, Clovis.

Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 1931, p. 70), mas a elaboração de dois códigos, única forma, segundo ele, “de alcançar a unidade da legislação e extremar os verdadeiros limi-tes da codificação civil” (apud BEVILAQUA, Clovis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil, 1931, p. 70). Num primeiro código - Geral, seria resguardada a unificação do direito público e do direito privado, trazendo a síntese dos princípios comuns do direito pelo tratamento das