Idade Média

47 Considerando a história como um processo de contínua construção, segundo Mar-tins-Costa , “é duração irredutível a recortes de fatos no tempo cronológico. (...) O tempo histó-rico no direito é ainda mais irredutível à simplificação cronológica porque, nesta província, é incomensurável o peso da tradição, a qual, não obstante implicar a referência ao passado, não o acolhe como uma totalidade – recolhendo apenas o “passado transmitido”, e “transmitido, porque objeto de uma seleção: escolhas, assimilações, eliminações não-representáveis através da mera retenção passiva do passado, mas mediante uma contínua reelaboração” (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 99).

A Idade Média, cujo nascimento se deu logo após o Antigo Regime, foi marcada por um quadro econômico, social e político que, privilegiando o particu-larismo originário da desigualdade entre os indivíduos, não trouxe maior contri-buto (e preocupação) à construção jurídica da noção geral e abstrata de pessoa nem, muito menos à proteção dos direitos da personalidade, cuja tutela continu-ou sendo instrumentalizada pelas formas jurídicas do direito romano, no momen-to revigorado pela vigência e abrangência da doutrina da Translatio Imperii.

A Igreja Católica Romana foi a principal personagem da época medie-val⁴⁸. Como única instituição organizada remanescente à queda do Império Romano do Ocidente (o Estado ainda não existia como instituição despersonali-zada), a Igreja dominava o mundo medieval, assegurando para si o monopólio da cultura, da organização e da estabilidade institucional.⁴⁹

Como titular de um poder reconhecidamente não temporal, a Igreja rei-vindicava a si a direção de toda comunidade, inclusive do Império, titular do po-der temporal. Ao resguardo da sua hegemonia, contava com a exclusividade do

“saber, do ler, do escrever, do documentar, da expressão literária e escrita”⁵⁰. Essa centralização do conhecimento acabou criando fanatismos, misticismos e superstições na forma de dogmas, de maneira que, na época medieval, as afir-mações do clero eram tidas como verdades inquestionáveis, por serem repre-sentativas da palavra de Deus. A religião, enfim, ordenava a conduta social, pois acreditava-se nas predestinações e temia-se o castigo pelos pecados.

Paralelamente, segundo a Teoria das Duas Espadas⁵¹, o Império, inau-gurado com a coroação e titulação de Carlos Magno no ano de 800, exercia a titularidade do poder temporal, apresentando-se, segundo a doutrina da

48 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no pro-cesso obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 62.

49 Segundo Szaniawski, “o antigo Império Romano do Ocidente fragmentou-se, desdo-brado pelos invasores bárbaros, constituindo uma série de reinos politicamente independentes, porém, unidos pela força da Igreja, como poder intertemporal” (SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 33).

50 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no pro-cesso obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 68.

51 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 63, nota 74.

tio Imperii, como ilustração da própria Roma, não como simples cópia desta ou legatário da herança do Império Romano. Não obstante, a sua atuação era sempre subjugada à dominação da Igreja Católica Romana, que “o constringe, após séculos de luta, no sentido da unidade: unidade, bem entendido, do novo imperium, sacro, romano e germânico que havia criado sobre a ficção da conti-nuidade do antigo império romano”⁵².

Em linha eqüidistante do poder da Igreja Católica e do Império, o sistema econômico prevalente na época medieval atribuía poder político à classe distinta dos proprietários.

No modo de produção feudal, desenvolvido “segundo um sistema admi-nistrativo e uma organização militar estreitamente ligados à situação patri-monial”⁵³, uma aristocracia (monarcas, marqueses, condes e barões) original-mente militar⁵⁴ designava um território de sua propriedade e, como tal, seu “feu-do”, considerando a população nele situada como seus servos. Como “senho-res”, através de uma dominação carismática⁵⁵ marcada pela hierarquia de privi-légios e regalias, mantinham sobre os servos uma forte relação de dependência pessoal, na qual se apresentavam como únicos titulares do poder. Os “servos”, que não conheciam outra autoridade senão a do proprietário do feudo em favor

52 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no pro-cesso obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 62.

53 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. 2 ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 21.

54 Szaniawski ensina que, previamente à inauguração do Império, entre os séculos V e VIII d.C., “predominava o costume de o rei dividir as terras do reino entre seus filhos. Esta parti-lha resultou em nova fragmentação dos reinos, enfraquecendo-os. A rivalidades entre os prín-cipes, filhos de monarcas, deflagravam guerras endêmicas e lutas pelo poder, desembocando na decadência do poder real, por volta do século VII. O permanente clima de discórdias foi de-cisivo para a concentração de terras nas mãos de determinados guerreiros no declínio dos clãs, impedindo de o rei manter a dependência política da população em relação ao reino, pas-sando o povo a depender diretamente dos líderes locais, surgindo as relações de vassalagem”

(SZANIAWSKI, Elimar. Direitos da personalidade e sua tutela. São Paulo: Revista dos Tribu-nais, 2005, p. 25).

55 “Caracterizada por Max Weber como decorrente de uma relação social especifica-mente extracotidiana e puraespecifica-mente pessoal” (STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luiz Bolzan de. Ciência política e teoria geral do estado. ..., p. 23). Os laços de dominação política do período medieval eram marcados por uma personalização e patrimonialização, no sentido de estabelecerem-se como “vínculos de fidelidade pessoal” e por força dos poderes patrimoniais dos titulares (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 56).

do qual cultivavam a terra, viviam em total subordinação econômica, política, militar, ideológica e jurídica. Os proprietários dos feudos conheciam e reconhe-ciam a autoridade do Império Sacro-Romano. Contudo, limitando a sua ativida-de aos feudos, e, assim, a sua vontaativida-de aos bens e aos homens vinculados a esses feudos, a autonomia dos senhores feudais era total nessa circunscrição, sobre a qual exerciam efetiva soberania.

No período medieval, portanto, era marcante a fragmentação do poder político, que se confundia com o próprio poder econômico e eclesiástico⁵⁶, sendo distribuído entre nobres, bispos, feudos, reinos, corporações, etc., cada qual formando um centro interno de poder descentralizado. Inexistia, pois, o Estado centralizado, que surgiu como poder institucionalizado, despersonalizado e des-patrimonializado apenas na fase pós-medieval, com a implantação do modo de produção capitalista. No período feudal não se distinguiam o Estado e a socie-dade civil, pois aquele tinha uma feição patrimonial, aproximando-se dessa (os

“donos” eram os “senhores”).

Diante desse quadro de relações de dependência pessoal e de fragmen-tação do poder político (e econômico), o Medievo caracterizou-se pelo particula-rismo, regido pelo critério da diferença ou da desigualdade formal e material⁵⁷, pelo qual os indivíduos, segundo o influxo da sua realidade particular e concreta, eram considerados juridicamente desiguais segundo as peculiaridades da sua classe ou grupo (não das suas próprias peculiaridades), sem terem um lugar e identidade autônomos. Seu estatuto jurídico estava sempre vinculado à sua si-tuação de origem (territorial, étnica, familiar, profissional) e à sua inserção nos estamentos sociais (servos, senhores, burgueses, membros da Igreja)⁵⁸.

56 Segundo Capelo de Sousa, “o feudalismo ou os regimes senhoriais próximos marca-ram largamente a organização sócio-econômica e política-administrativa da Idade Média euro-péia (...)” (SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalida-de. Coimbra: Almedina, 1995, p. 57).

57 A igualdade entre os homens será pregada séculos mais tarde como valor proposto pelo jusracionalismo e idealizado pela Revolução Francesa, sendo acolhido juridicamente.

58 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no pro-cesso obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 55.

gundo Judith Martins COSTA⁵⁹, as corporações eram a expressão político-jurídica dos diversos grupos particularizados, cuja pretensão se restringia a tute-lar os próprios interesses.

As características sociais, econômicas e políticas da época medieval produziram reflexos imediatos sobre o mundo jurídico, influenciando o processo de produção e de aplicação do ordenamento jurídico e, especialmente, afastan-do qualquer preocupação jurídica com a construção da noção geral e abstrata de pessoa⁶⁰.

As relações jurídicas, assim como as sociais⁶¹, eram divididas em con-juntos pulverizados, cuja base era regional, profissional, familiar, ou estamental,

“a cada qual correspondendo um estatuto jurídico diferente e uma ampla capaci-dade de auto-regulamentação”⁶². Para alcançar a proteção dos seus interesses próprios, cada centro interno de poder recorria à constituição, por si, de um cor-po de normas próprio, o que originaria uma pluralidade de ordenamentos coexis-tentes⁶³ e sem preocupação sistemática⁶⁴. A diversidade de estatutos era verifi-cada não apenas “entre os grupos de classes sociais, mas também dentro de

59 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no pro-cesso obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, p. 56.

60 Segundo Judith Martins COSTA, “a noção abstrata de “sujeito de direito” – isto é, aquele que detém um lugar na ordem jurídica pelo fato, abstratamente considerado, de ser pessoa, e, portanto, titular de direitos e deveres – é, ainda, uma noção ignorada” no período medieval (A boa-fé no direito privado, ..., p. 55).

61 Socialmente, os conjuntos (família, profissão, escolas, cidades) eram vistos com au-tonomia e segundo fins próprios, a serem harmonicamente desempenhados para a garantia do bem-estar de todos (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 57).

62 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 57.

63 Era o caso dos estatutos dos mercadores, dos artesões, dos profissionais, dos mili-tares e das classes populares (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p.

56).

64 Segundo ressalta Martins-Costa, a própria concepção de justiça é particularista no período medieval. Entendia-se necessário que o segundoerano, intérprete e aplicador do direi-to, substituísse a lei (geral) pelo privilégio (particular), de maneira a garantir a cada conjunto jurídico-social a particularidade e interesse que lhes eram marcantes, respeitando as desigual-dades. Conseqüentemente, como garantia à satisfação destes privilégios, a justiça, enquanto função ou atividade, também acabava sendo particularista. Cada um tenta se furtar do juiz

‘natural’ e submeter-se a outro mais favorável: os burgueses e os mercadores visam às justiças municipais ou consulares; os estudantes buscam as justiças universitárias; os soldados alme-jam as justiças militares; enfim, os clérigos submetem-se às ordens (MARTINS-COSTA, Judith.

A boa-fé no direito privado ..., p. 57).

cada um dos subgrupos sociais”⁶⁵. Cada ordem particular não era produzida por uma autoridade única investida de poder público, mas por diferentes sujeitos pri-vados⁶⁶, na forma de uma “tríplice estrutura”⁶⁷.

Num patamar hierarquicamente superior, justamente pela posição central e dominadora que a Igreja ocupava na época, era posto o direito eclesiástico, também dito canônico, que, na forma de um direito natural, atuava como fator de legitimação do próprio poder laico, ainda visualizado sempre em combinação com o poder religioso. As decisões do príncipe no desempenho das funções de administração da justiça e criação do direito eram justificadas pela “vontade divi-na”⁶⁸. Elíaz DÍAZ, trabalhando o significado histórico do direito natural escolásti-co-medieval, atribui-lhe caráter “religioso-transcendente”: “La ley natural se fun-damenta necessariamente em la leu eterna, entendida ésta, bien como voluntad de Dios, que es quien hace que lãs cosas sean buenas o malas”⁶⁹. E conclui⁷⁰:

Ley eterna (que no se confunde com la ley divino-positiva manifestada por Dios a tra-vés de la revelación), ley natural y ley humano-positiva, articuladas ierárquicamente y fundadas todas en la primera, constituyen el esquema central de la concepción jusna-turalista escolástico-medieval. Lo decisivo en ella es su fundamentación religiosa y teológica, su apoyo en un concepto de ley eterna (y de ley divino-positiva) inspirada e interpretada por la concepción Del mundo y Del orden próprios de la Iglesia católica medieval.

65 SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalida-de. Coimbra: Almedina, 1995, p. 57.

66 Segundo Martins-Costa, “na Idade Média e por todo o Antigo Regime, ‘um substan-cial pluralismo domina o panorama jurídico e cada realidade estatal é, como experiência jurídi-ca, uma realidade estatal baseada numa autêntica pluralidade de ordenamentos’, afirma Paolo Grossi, segundo o qual o direito privado era, aí, direito dos sujeitos privados, vale dizer, direito produzido pelo sujeitos privados, ‘por uma autoridade não investida de poderes públicos, uma realidade que vem de baixo, de matriz consuetudinária, que encontrava sua definição jurídica na interpretatio dos doutores, juízes e, porque não, também dos notários’” (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 45).

67 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 97.

68 A noção de lei na época medieval para o direito eclesiástico e, portanto, o Papado, estava vinculada à Teoria da Descendência, segundo a qual “a lei, sendo outorgada, em última instância, por Deus, era formada mediante um processo no qual os seus destinatários não to-mavam parte, sendo dela meros recipiendários” (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direi-to privado ..., p. 65).

69 DÍAZ, Elíaz. Sociologia y filosofia del derecho. Madrid: Taurus, 1989, p. 268.

70 DÍAZ, Elíaz. Sociologia y filosofia del derecho. Madrid: Taurus, 1989, p. 269.

Logo abaixo, e subsidiariamente, posicionava-se o direito romano como direito do Império, que, tendo caráter apenas instrumental, era convergente com as disposições e tradições daquele que era seu fundamento de validade - o di-reito eclesiástico. Esse didi-reito romano era considerado o didi-reito vigente e, por isso, sacro e hierarquizado, sendo originário e representativo da própria sacrali-dade e hierarquia do Império. A continuisacrali-dade do Império Romano e a vigência do seu direito – o direito romano - “se transmudou em dogma tão persistente que só desaparecerá com o fim do que havia restado do império, na Alemanha do século XIX”⁷¹, determinando que suas formas jurídicas fossem acolhidas durante mais de oito séculos.

Por fim, na base da estrutura do direito medieval, convivendo com o direi-to romano e o direidirei-to eclesiástico, estava o direidirei-to consuetudinário, em geral não escrito e que correspondia aos inúmeros direitos particulares de cada um dos povos, classes e estamentos sociais, os quais assumiam a forma de microcon-juntos, como os usos regionais, os forais, os direitos das corporações profissio-nais, etc.⁷², sendo direcionados essencialmente às relações privadas. Na cons-trução desse direito no qual o costume renasceu como fonte, prevaleciam, con-tudo, os costumes dos povos bárbaros vencedores das batalhas que marcaram o período que precedeu a Alta Idade Média, dentre os quais a vingança privada, inclusive por ofensa a direitos da personalidade.

Na realidade, a Igreja, pela lex ecclesiastica, exercia enorme influência sobre o direito romano e sobre a lex mundana. Relativamente ao direito roma-no, os seus preceitos acabavam sendo afastados toda vez que “conduzissem ao

71 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 51.

72 “Os direitos medievais se formam e se desenvolvem num espaço político e cultural ainda indefinido, onde, ao lado de territórios nos quais fora forte a influência do império e da organização administrativa de Roma, conviviam os direitos dos povos germânicos e de outras origens étnicas, os estatutos de comunidades e regiões – em regra de origem e perfil consue-tudinários, baseados no princípio da personalidade das leis e cuja forma primária era a tradição oral – e, bem assim, o direito canônico, fortemente unitário e estruturado sobre base romana”

(MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 49). Por esse princípio da per-sonalidade das leis, a incidência da norma ou de determinado conjunto normativo era determi-nada segundo o critério do estatuto pessoal do sujeito da relação, sendo irrelevante o critério da territorialidade (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 49, nota 25).

pecado”⁷³, tipificado pelo privilegiado direito canônico. No que se refere ao direi-to consuetudinário, sendo da Igreja o monopólio do saber, esta mantinha segun-do o seu exclusivo cuidasegun-do o “instrumental necessário às tarefas de legislar, administrar e conceder justiça”⁷⁴, de maneira que toda redução a escrito de um processo judicial, uma lei, um documento jurídico, permanecia vinculada à lin-guagem eclesiástica. Por outro lado, as convicções religiosas do povo influenci-avam na formação dos costumes. Inevitavelmente, finalidades éticas comuns aos preceitos sacros acabavam sendo infiltradas nos ordenamentos jurídicos particularizados, que passavam a firmar-se sobre tradições religiosas. Por essa forma, a Igreja Católica Romana tentava consolidar a unidade do novo imperium sacro, romano e germânico.

A pluralidade de fontes⁷⁵ mantenedora da tão desejada e cultivada estru-tura particularista, como reflexo do princípio da desigualdade, acabou não ape-nas determinando a estrutura fragmentada da ordem jurídica medieval, mas afe-tando “a própria estrutura dos comandos jurídicos”⁷⁶, que eram elaborados não segundo uma visão universal, mas visando a garantir direitos preferenciais erga omnes, na forma de privilégios constituintes de ordens privilegiadas. De acordo com Hespanha⁷⁷, “a ordem jurídica (e a actividade jurídica do poder) deixa de ser dominada pelo princípio da legalidade e passa a ser orientada pelo princípio do privilégio”. Cada um dos grupos que se propunha à constituição de um corpo de normas próprio preocupava-se em estabelecer vantagens, facilmente exerci-táveis diante da inexistência de uma concepção de controle do poder político na estrutura corporativa.⁷⁸

73 SOUSA, Rabindranath Valentino Aleixo Capelo de. O direito geral de personalida-de. Coimbra: Almedina, 1995, p. 58.

74 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 68.

75 “As normas de direito costumeiro, os princípios e regras de direito canônico, os usos regionais, as ordenações reais, os forais, os direitos endereçados às corporações profissionais, o direito imperial (...)” (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 59).

76 MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ..., p. 57.

77 Apud MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado ...,, p. 58.

78 No caso do clero e da nobreza - destinatários de normas exclusivamente suas, por exemplo, a sua ordem propiciava-lhes gozar de isenção tributária, foro especial e direito de acesso aos cargos públicos elevados.

A multiplicidade de fontes e de ordens compostas por normas igualmente particularizadas não possibilitava a criação de um sistema jurídico, mas de um conjunto de ordens jurídicas distintas, sem ordenação, unidade e inter-relação.

“Não se pensava no direito como uma estrutura harmônica e ordenada de cará-ter geral, a todos igualmente aplicável, com vigência num decará-terminado espaço em virtude de um comando unitário, de fonte legal”.⁷⁹ Entre os vários ordena-mentos que coexistiam na Idade Média, as suas diferentes fontes atuavam em-baraçadamente sem cogitar do estabelecimento de laços, ou sem se preocupar com contrariedades ou oposições; cada grupo regulamentava suas relações se-gundo seus interesses próprios, desinteressando-se pelos normativos estabele-cidos nos demais estatutos corporativos.

A idéia de um sistema unitário e “universal” de direito, dotado de normas

“gerais” voltadas a um “sujeito” universal, somente começou a ser delineada na Idade Moderna, por volta do século XVIII, e concretizar-se-ia no século seguinte, quando as normas originárias de uma mesma fonte de produção e centralizadas num conjunto ordenado e unificado materializado na codificação, passaram a ser aplicadas a todo sujeito de direito pelo raciocínio lógico-dedutivo.

A Idade Média, dessa forma, com a sua ordem política, econômica, soci-al e jurídica particularizada, não contribuiu nem se preocupou com a formação de uma noção jurídica geral e abstrata de pessoa. Conseqüentemente, também não inovou na proteção dos direitos da personalidade, cuja tutela continuou sen-do instrumentalizada pelas formas jurídicas asen-dotadas pelo direito romano, no momento revigorado pela doutrina da translatio imperii, e voltou a admitir, por força do renascimento dos costumes como fonte de direito, a utilização da vin-gança privada reconhecida entre os povos bárbaros.