I - RELATÓRIO

Trata-se de ação ordinária em que BY GUS INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE CONFECÇÕES LTDA pretende seja declarada a inexigibilidade da incidência da Contribuição Social COFINS e da Contribuição para o PIS tendo o valor do ICMS na base de cálculo. Pede ainda, seja autorizada a compensação dos créditos com parcelas de quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, corrigidos pela SELIC.

Devidamente citada, a União - Fazenda Nacional apresentou contestação no evento 07 requerendo o reconhecimento da prescrição quinquenal e, defendendo, no mérito, a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, porquanto decorre da própria natureza daquele imposto, nos termos da legislação de regência e em plena conformidade com as regras e princípios contábeis pertinentes.

Ressaltou que tem conhecimento do RE 240.785/MG, contudo, sobre o processo em tela não foi reconhecida a repercussão geral e a discussão será retomada no julgamento do RE 574.706. Pugnou pela improcedência dos pedidos.

Réplica apresentada no evento 10.

Vieram os autos à conclusão.

É o breve relatório. Passo a decidir.

II - FUNDAMENTAÇÃO

- Prejudicial de Mérito - Prescrição

A prescrição quinquenal vai reconhecida. O C. STF assentou que depois da vigência da LC 118/2005 aplica-se a prescrição das importâncias recolhidas antes de

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cinco anos, contados retroativamente a partir do ajuizamento do feito. No caso dos autos, ajuizada a demanda em 19 MAI 2015, estão prescritas todas as parcelas anteriores a 19 MAI 2010.

- Mérito

Exclusão do ICMS da Base de Cálculo da COFINS e do PIS

No que respeita à discussão acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS, a questão não é nova.

A jurisprudência dos TRF's e do STJ já havia consolidado o entendimento de que, sendo o ICMS um imposto indireto, embutido no preço da mercadoria, ele faria parte do faturamento e, por conseguinte, integraria também a base de cálculo das contribuições para o PIS/COFINS (v.g. STJ, AGA 520.431/PR, Relator Min. João Otávio de Noronha, 2ª Turma, unânime, DJ de Documento: 1471976 - DJU 24/05/2004 - página 241). O STJ editou, inclusive, as Súmulas de nº 68 e 94 acerca da matéria.

A autora, todavia, defende que referido imposto constitue receita do Estado (ICMS), não configurando a natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso de caixa a seguir repassada.

Sobre o tema, em 08 de outubro de 2014 o Plenário do STF findou o julgamento do Recurso Extraordinário 240.785/MG, que significa nova interpretação sobre o assunto. O Recurso Extraordinário já foi votado por todos os Ministros, restando definido o novo posicionamento do STF sobre a matéria, apontando, por maioria, favoravelmente ao pleito do contribuinte.

A votação no referido RE pelos Ministros foi efetuada da seguinte forma:

sete votos [Ministros Marco Aurélio - Relator, Carmem Lúcia, Ricardo Lewandowski, Carlos Ayres Brito, Cezar Peluso, Sepúlveda Pertence, Celso de Mello] deram provimento ao recurso do contribuinte no sentido de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, e apenas dois, [Ministros Eros Grau e Gilmar Mendes], negaram-lhe provimento.

Não votaram os Ministros Roberto Barroso, Teori Zavascki, Luiz Fux e Dias Toffoli, por sucederem, respectivamente, aos Ministros Ayres Britto, Cezar Peluso, Eros Grau e Sepúlveda Pertence, que já haviam proferido seus votos, uma vez que o julgamento do referido RE teve início em 17/11/1998.

O que prevaleceu foi a tese defendida no voto do Ministro Marco Aurélio (Relator), nos seguintes termos:

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'(...) A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadoria ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, em si, o ICMS. O valor desta revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer, o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre o imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediato, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea 'b' do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do Ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: 'Se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição' - RTJ 66/165.

Conforme salientado pela melhor doutrina, 'a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas'. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: 'A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias'. Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão 'filha de salários', a inclusão de que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão 'faturamento' envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS (...)'.

(grifei)

Vale dizer que, não obstante a conclusão do julgamento do referido RE não tenha se dado em conjunto com a ADC 18, a conclusão deve ser no sentido de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS.

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Assim, considerando que o Supremo Tribunal Federal, guardião maior da Constituição Federal, já reconheceu a violação ao disposto no art. 195, inciso I, 'b', da Magna Carta, tendo definido a interpretação sobre a matéria nos termos acima referidos, entendo que tal decisão é de ser observada.

Consequentemente, e considerando que o objeto da decisão do STF coincide com o pedido formulado na presente demanda, entendo que a questão de fundo prescinde de maior fundamentação, restando demonstradas as razões de decidir.

Destarte o ICMS não pode compor a base de cálculo da COFINS e do PIS, seja considerando o faturamento (art. 195, inciso I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, inciso I, 'b' - redação dada pela EC nº 20/98) como base para a incidência tributária.

- Do direito à repetição do indébito

Reconhecido o direito de ver restituídos os valores de ICMS excluídos da base de cálculo do PIS e COFINS (observada a prescrição quinquenal) mostra-se possível acolher a pretensão de repetir os valores indevidamente recolhidos.

O Código Tributário Nacional, no art. 165, inciso I, contempla a possibilidade de restituição total ou parcial do tributo indevidamente pago ou maior que o devido em face da legislação aplicável ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido.

Estando a obrigação determinada no que tange ao objeto (prestação revelada no pagamento indevido do tributo), a certeza e a liquidez dizem respeito ao montante de tributos indevidamente pagos. Portanto, sendo reconhecido que o tributo era indevido, surge, como decorrência, o direito à repetição do valor recolhido, devidamente corrigido pela SELIC.

Outrossim, possui a autora o direito de compensar o indébito.

O Código Tributário Nacional, no art. 156, inciso II, contempla a compensação como uma das modalidades de extinção do crédito tributário, mas com a determinação de um regime especial, como se infere do seu art. 170: 'a lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública'.

A respeito do tema, o art. 66 da Lei 8.383/91 autorizou a compensação de Poder Judiciário