ICMS na Constituição de 1988 e Lei Complementar nº 87 de

O constituinte originário editou no art. 155, II, da Magna Carta a previsão do Imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e

as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993). 130

O referido tributo, nada obstante ser de competência estadual e distrital tem caráter nacional e, justamente por tal razão, os entes públicos estaduais, ao legitimamente instituírem tal imposto, deverá seguir normas e limites de âmbito nacional, instituídas na CF/88 e na Lei Complementar 87/96. Assim, nas palavras de Klaus E. R. Marques, “foi em razão do panorama nacional deste imposto estadual/distrital que em diversas oportunidades a Constituição Federal estabeleceu um modelo temperado para a competência tributária do ICMS, com a possibilidade, excepcional, de modulação desta competência por normas infraconstitucionais”. 131 Nesse sentido, a essência do referido imposto, que guarda hipóteses de incidências de âmbito eminentemente nacional, não poderia ter sido sonegado pelo constituinte, de maneira que este determinou que seu regramento geral deve ser dado por normas de caráter também nacional. 132 As palavras de Paulo de Barros esclarecem o fenômeno:

A trama normativa das regras de caráter nacional sobre impostos federais, estaduais e municipais é, hoje, verdadeiramente densa e numerosa. Alcança todos os impostos, além das taxas e contribuições, mas com relação ao ICMS excede os limites da tradição legislativa brasileira. Não há setor do quadro positivo desse tributo que não experimente forte e decidida influência de preceitos do sistema nacional. Sua própria instituição não é faculdade dos Estados e do Distrito Federal: é procedimento regulado com o modal O (obrigatório), ao contrário do que sucede com as demais figuras de tributos.

[...]

Falando pela via ordinária, os titulares da competência para instituir o ICMS não podem deixar de fazê-lo e, além disso, terão que seguir os termos estritos que as leis complementares e as resoluções do Senado prescrevem, por virtude de mandamentos constitucionais.133

A intenção do constituinte em estabelecer um regramento nacional para o ICMS, imposto estadual, se dá por diversas razões, mas pode-se dizer que a principal delas é a necessidade de evitar conflitos entre os entes estaduais e, logicamente, atingindo a federação como um todo. Exemplo deste desiderato perseguido pelo constituinte está no §2º, inciso IV do referido art. 155:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

130 _{BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil.}

131 _{MARQUES, Klaus Eduardo Rodrigues. A Guerra Fiscal do ICMS: uma análise crítica sobre as glosas de}

crédito. São Paulo: 2010. p. 76.

132 _{Neste ponto, insta salientar que as normas gerais do ICMS são de caráter nacional e não federal. Isso porque as} normas de caráter federal abrangem apenas a esfera política da União, ou seja, apenas os jurisdicionados deste ente. Normas de caráter federal não abarcam as outras pessoas políticas, Estados-membros e municípios. Por outro lado, os efeitos das leis nacionais são estendidos a todos os entes: União, Estados e municípios.

IV - resolução do Senado Federal, de iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação; O dispositivo acima claramente limita a competência do legislador estadual, obstando o estabelecimento de alíquotas pelos Estados-membros, nos casos de operações e prestações interestaduais ou internacionais.

No mesmo sentido, o constituinte também delegou ao Senado Federal a faculdade de determinar alíquotas máximas e mínimas nas operações e prestações internas, com o fito de evitar conflitos federativos:

§ 2.º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: V - é facultado ao Senado Federal:

a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros;

b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros;134

Finalmente, o art. 155, em seu §2º, inciso XII, alínea “g” dispôs sobre tema que gera calorosos debates e que até o presente momento não foi solucionado: a concessão de isenção e benefícios fiscais em sede de ICMS. O referido dispositivo dispõe que a concessão desses incentivos devem observar a Lei Complementar nº 24 de 1976, a qual, por sua vez, estabelece a condição de concessão de benefícios à prévia ratificação de convênios firmados por todos os Estados-membros:

XII - cabe à lei complementar:

g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados.

A disciplina do artigo supracitado pretende impedir ou atenuar os efeitos perversos de incentivos sobre o ICMS concedidos por Estados de forma aleatória e sem a consciência de se tratar de imposto estadual que, no entanto, é capaz de provocar impacto nacional, por isso a obrigatoriedade de a concessão de incentivos ter que se dar sob o manto dos convênios, celebrados em âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ.

Esse é o contexto em que se dá o cerne da dissertação ora elaborada. A previsão da necessidade de ratificação de todos os Estados para que haja concessão de incentivos sobre o ICMS nem sempre (melhor dizendo, quase nunca) é respeitada, em que pese ser uma determinação oriunda da Constituição e que, portanto, perfaz a sua inobservância ser uma atitude inconstitucional. O tema carrega grande relevância, sobretudo pelo fato de afetar

diretamente o equilíbrio federativo, provocando máculas, obstruindo o desenvolvimento e aumentando o fosso entre Estados carentes e abastados.

Dada a insofismável relevância deste tema para o objetivo desta dissertação, será analisado com maior profundidade no Capítulo V.