Igualdade

Nenhum princípio constitucional implicou tão grande transformação no Direito de Família como o da igualdade entre homem e mulher, entre filhos e entre entidades familiares. Absolutamente todos os fundamentos jurídicos da família tradicional foram abolidos, notadamente os da legitimidade segundo os interesses patrimoniais que protegiam, ainda que as razões éticas e religiosas os justificassem (LÔBO, 2011, p. 65).

Se antes a única família legítima decorria do casamento, após a Constituição de 1988, que igualou os cônjuges entre si, os companheiros entre si, os companheiros aos cônjuges, bem como os filhos de qualquer origem familiar entre si, a legitimidade familiar desapareceu como categoria jurídica, já que somente se justificava como critério de distinção e discriminação (LÔBO, 2011, p. 66).

Esse princípio possui duas dimensões, uma formal e outra material:

A igualdade formal, que está na origem histórica liberal do princípio, impede a hierarquização entre pessoas, vedando a instituição de privilégios ou vantagens que não possam ser republicanamente justificadas. Todos os indivíduos são dotados de igual valor e dignidade. O Estado, portanto, deve agir de maneira impessoal, sem selecionar indevidamente a quem beneficiar ou prejudicar. A igualdade material, por sua vez, envolve aspectos mais complexos e ideológicos, de vez que é associada à ideia de justiça distributiva e social: não basta equiparar as pessoas na lei ou perante a lei, sendo necessário equipará-las, também, perante a vida, ainda que minimamente (BARROSO, 2011, p. 120).

A questão do poliamor parece se restringir à igualdade formal.

Num âmbito democrático, plural, constitucionalizado, qualificado pelo afeto e pela priorização da pessoa humana, não é possível hierarquizar pessoas no espaço familiar por meio do reconhecimento de práticas monogâmicas e da negação de práticas não- monogâmicas, na medida em que não há qualquer justificativa legítima para a instituição de verdadeiros privilégios àquelas que seguem a monogamia em detrimento das que não simpatizam com esse padrão de relacionamento íntimo.

Além disso, “[...] onde não exista um motivo relevante e legítimo que justifique diferença no tratamento, a equiparação deve ser a conduta de todos os órgãos e agentes públicos e, dentro de certa medida, deve ser imposta até mesmo aos particulares [...]” (BARROSO, 2011, p. 120).

O sistema jurídico deve garantir tratamento isonômico e proteção igualitária a todos os cidadãos no âmbito social. O elemento central é assegurar a igualdade, o que, notadamente, interessa ao Direito, pois está ligado à noção de justiça. Na existência de vazios legais, inclusive, o reconhecimento de direitos deve ser realizado por meio da identificação da semelhança significativa, isto é, por meio da analogia, que se funda no princípio da igualdade (DIAS, 2013, p. 67-68).

Esse cenário impõe a concessão de tutela normativa ao poliamor.

De início, a igualdade assegura tratamento isonômico e proteção igualitária a todas as famílias compatíveis com os preceitos constitucionais. Se uma família funciona como instrumento de proteção e promoção avançada da personalidade de seus integrantes, respeitando sua dignidade, além de traduzir um âmbito de liberdade e solidariedade familiar e ser fundada no afeto, não há razão para conferir-lhe tratamento diferenciado, salvo para a garantia de mais direitos em face de sua desigualdade perante as demais famílias.

O estudo do poliamor elucidou qualquer dúvida a respeito de sua harmonia com a Constituição. É uma identidade relacional que confere primazia à pessoa humana, implica a construção de um espaço próprio de consenso, auxílio e confiança recíprocos, valoriza o afeto e o respeito à autonomia de seus praticantes, contempla sua dignidade, enfim, é amplamente compatível com toda a tábua axiológica estabelecida pela Lei Maior.

Desse modo, não se mostra razoável qualquer distinção, que se traduziria como preconceituosa, entre o poliamor e as demais identidades relacionais vivenciadas pelo ser humano, como a monogamia. Pelo contrário, por se tratar de uma legítima família desprotegida – dada a ausência de tutela normativa – e alvo de constantes discriminações, o Estado deve propiciar condições para que esse desequilíbrio seja compensado com o exercício de direitos capazes de tutelar ainda mais esse novo arranjo familiar.

O reconhecimento jurídico do poliamor vai ao encontro da igualdade no âmbito familiar, já que consiste em reconhecer uma família que se funda nos mesmos valores constitucionais que todas as outras famílias dotadas de proteção normativa, assegurando um livre exercício da autodeterminação afetiva e da autonomia na constituição do modelo familiar.

Por haver vazio legal a respeito do poliamorismo, já que inexiste regra jurídica específica que contemple sua existência, seu reconhecimento deve ser efetivado por meio da semelhança significativa.

Ora, como a família poliamorosa, assim como as demais famílias protegidas pelo Direito, está funcionalizada à proteção de seus integrantes, respeita sua dignidade, é fundada no afeto e expressa valores consagrados constitucionalmente (como a solidariedade e a liberdade), resta caracterizada tal semelhança significativa, razão pela qual o reconhecimento jurídico do poliamor é a medida que se impõe.

Como bem ressalta Maria Berenice Dias (2013, p. 69), o princípio da igualdade não vincula apenas o legislador:

[...] O intérprete74 também tem de observar suas regras. Assim como a lei não pode conter normas que arbitrariamente estabeleçam privilégios, o juiz não deve aplicar a lei de modo a gerar desigualdades. Em nome do princípio da igualdade, é necessário que assegure direitos a quem a lei ignora. Preconceitos e posturas discriminatórias, que tornam silenciosos os legisladores, não podem levar também o juiz a se calar. Imperioso que, em nome da isonomia, atribua direitos a todas as situações merecedoras de tutela. O grande exemplo são as uniões homoafetivas, que, ignoradas pela lei, foram reconhecidas pelos tribunais.

Desse modo, o princípio constitucional da igualdade se destina (i) ao legislador, impedindo a edição de normas que o contrariam, (ii) à Administração Pública, para que promova políticas públicas capazes de superar as desigualdades reais existentes entre os gêneros, e (iii) à administração da justiça, para o impedimento das desigualdades (LÔBO, 2011, p. 66).

A despeito de qualquer lei que trate especificamente sobre o tema, o reconhecimento do poliamor pode e deve ser implementado por meio dos juízes, em virtude do princípio da igualdade e de todos os outros princípios aqui expostos, não sendo medida restrita ao Estado- legislador.

Diante do princípio da igualdade, o juiz deve reconhecer o poliamor enquanto identidade relacional capaz de dar origem a uma família, protegendo seus integrantes e garantindo as condições para exercer seus legítimos direitos.

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Luís Roberto Barroso (2011, p. 121, grifo nosso) é preciso ao afirmar que: “A noção de igualdade formal projeta-se tanto para o âmbito da igualdade na lei – comando dirigido ao legislador – quanto para a igualdade perante a lei, mandamento voltado para o intérprete do Direito. A lei não deve dar tratamento diferenciado a pessoas e situações substancialmente iguais, sendo inconstitucionais as distinções caprichosas e injustificadas. Já os intérpretes – doutrinários, administrativos ou judiciais – devem atribuir sentido e alcance às leis de modo a evitar que a desigualdade seja produzida concretamente. Em certas situações, respeitado o limite semântico dos enunciados normativos, deverão proceder de forma corretiva, realizando a interpretação das leis conforme a Constituição”.

O poliamor é capaz de constituir uma família merecedora de tutela, na medida em que é amplamente compatível com a Constituição, funda-se no afeto e instrumentaliza-se à promoção da dignidade de seus integrantes, de modo que se o legislador – por discriminação, preconceito, pressões de setores da sociedade ou por qualquer outro motivo injustificado – é silencioso, cabe ao juiz abolir tal desigualdade.

Aliás, a ausência de lei não pode justificar o não-reconhecimento do poliamor. Menelick de Carvalho Netto (2004, p. 26), professor da Universidade de Brasília – UnB, observa que, caso a condição humana seja encarada como uma condição lingüística, discursiva e hermenêutica, é possível perceber que a realidade cotidiana e inafastável do homem é permeada por elementos idealizantes, o que pode tornar, em última análise, aparentemente absoluto o poder de regulamentação de condutas da Constituição e do Direito como um todo, uma armadilha conceitual que vai de encontro aos valores por eles consagrados.

O afastamento dessa situação exige que ela seja encarada de maneira diferente, a partir da premissa de que os comportamentos humanos são atribuidores de sentido (CARVALHO NETTO, 2004, p. 27), o qual, no âmbito do Direito, não se resume à sua presença em um rígido texto legal, pois o significado jurídico de um comportamento humano pode muito bem ser extraído pela identificação de princípios e pela hermenêutica.

Desse modo, o sentido jurídico das relações de poliamor independe de sua expressa previsão no texto legal ou constitucional, pois a construção de seu significado dentro do regime jurídico-familiar pode ser devidamente fundamentada a partir de princípios, valores e normas de hermenêutica que se encontram no âmbito de incidência daquelas regras de Direito.

Em contrapartida, não há como negar que uma das características mais marcantes do Direito moderno é a sua natureza textual. Contudo, resta ultrapassado o pensamento de que a identificação de todos os preceitos da ordem jurídica dependeria da qualidade literal dos textos legislativos. “[...] Esquece-se que os textos são o objeto da atividade de interpretação e não o seu sujeito [...]” (CARVALHO NETTO, 2004, p. 27).

Sob a égide do Estado de Bem-Estar Social, não se pode conceber que o juiz, ao dar o Direito atribuído na norma àquele que recorre à sua tutela, tenha sua atividade restringida a uma mera tarefa mecânica de aplicação silogística da lei, utilizada como a premissa maior sob a qual o fato se subsume de maneira automática (CARVALHO NETTO, 2004, p. 36).

[...] A hermenêutica jurídica reclama métodos mais sofisticados como as análises teleológica, sistêmica e histórica capazes de emancipar o sentido da lei da vontade subjetiva do legislador na direção da vontade objetiva da própria lei, profundamente inserida nas diretrizes de materialização do Direito que a mesma prefigura, mergulhada na dinâmica das necessidades dos programas e tarefas sociais.

Sendo assim, quanto às relações de poliamor, a partir de análises fundamentadas por métodos mais sofisticados, chega-se à conclusão de que a vontade objetiva da lei conduz à necessidade de se garantir uma ampla proteção normativa a essa entidade familiar, consubstanciada pela identificação dos fins sociais que permeiam o regime jurídico da família.

Não é possível admitir que, ao se deparar com elementos fáticos que caracterizem a existência de uma relação de poliamor, o juiz recorra à atividade mecânica e restritiva de aplicação silogística do texto legal, mesmo porque seu trabalho deve consistir em algo mais complexo, capaz de assegurar as mais variadas finalidades sociais que incidem sobre o Estado (CARVALHO NETTO, 2004, p. 36), entre as quais a especial proteção que merecem as famílias.

Com o final da Segunda Guerra Mundial e o subsequente questionamento do modelo de Estado Social, um novo paradigma, marcado pelo aspecto participativo, pluralista e aberto, emerge na sociedade: o paradigma constitucional do Estado Democrático de Direito (CARVALHO NETTO, 2004, p. 37).

Nesse contexto, o desenvolvimento social implica o aumento de exigências quanto à atitude do juiz não somente em relação aos textos jurídicos dos quais ele extraía a norma, mas em especial diante do caso concreto, isto é, “[...] dos elementos fáticos que são igualmente interpretados e que, na realidade, integram necessariamente o processo de densificação

normativa ou de aplicação do Direito [...]” (CARVALHO NETTO, 2004, p. 37-38, grifo

nosso).

Isso demonstra a grande importância de valores e fatos sociais na densificação da norma ao caso concreto. A construção de um Direito depende, também, da identificação dos elementos fáticos sobre os quais ele incidirá, pois a rigidez do texto jurídico não é capaz de fazer frente à constante modificação e evolução protagonizadas pela complexa sociedade pós- moderna.

Em face do paradigma do Estado Democrático de Direito, as decisões proferidas pelo Poder Judiciário devem satisfazer, a um só tempo, a exigência de segurança jurídica e o sentimento de justiça, que se origina da adequabilidade da decisão aos elementos do caso concreto (CARVALHO NETTO, 2004, p. 38)

De acordo com Menelick de Carvalho Netto (2004, p. 38-39), essa determinação só será alcançada caso se entenda que:

a composição estrutural do ordenamento jurídico é mais complexa que a de um mero conjunto hierarquizado de regras, em que acreditava o positivismo jurídico: ordenamento de regras, ou seja, de normas aplicáveis à maneira do tudo ou nada [...]. Ora, os princípios são também normas jurídicas [...]. Operam ativamente no ordenamento ao condicionarem a leitura das regras, suas contextualizações e inter- relações, e ao possibilitarem a integração construtiva da decisão adequada de um hard case.

Cumpre mencionar que o sentimento de Constituição e de justiça é o único capaz de, adequadamente, garantir consistência à ordem jurídica de um Estado Democrático de Direito (CARVALHO NETTO, 2004, p. 43).

Quando da aplicação normativa, a justiça é realizada não apenas na proporção em que o julgador seja capaz de proferir uma decisão fundamentada no Direito vigente. Pelo contrário, ele deve estar igualmente apto para se colocar no lugar de cada um dos envolvidos no caso concreto, enxergando a situação de todos os ângulos possíveis (CARVALHO NETTO, 2004, p. 40).

A partir dessa premissa, o julgador terá a capacidade de determinar racional ou fundamentalmente a escolha da única norma adequada por inteiro à complexidade e à unicidade da hipótese de aplicação perante a qual se apresenta (CARVALHO NETTO, 2004, p. 40). Esse movimento, ressalte-se, não se orienta pela tão só aplicação de uma regra de Direito, mas, sim, pela consideração de todas as normas jurídicas cabíveis, elegendo-se, com isso, aquela que é mais adequada.

Esse atendimento à complexidade de toda a situação de aplicação exige que o ordenamento jurídico se traduza não por intermédio de apenas uma única regra integrante de um todo predeterminado que já teria, anteriormente, previsto de modo absoluto a aplicação de suas regras. É necessário que o ordenamento se apresente em sua integralidade, “[...] como um mar revolto de normas em permanente tensão concorrendo entre si para regerem situações [...]” (CARVALHO NETTO, 2004, p. 40).

Além disso, vale ressaltar que o aprimoramento das instituições demanda a efetivação de um processo muito mais complexo do que a tão só reforma de textos constitucionais e legislativos. Isso porque uma reforma, para ser produtiva, deve se realizar na seara das posturas e das práticas sociais (CARVALHO NETTO, 2004, p. 27).

No âmbito do Direito, uma das práticas mais importantes, capaz de consubstanciar uma reforma produtiva da ordem jurídica, desenvolve-se por intermédio da interpretação, a qual tem o condão de, efetivamente, garantir a devida tutela normativa a indivíduos que estão

desprotegidos mesmo realizando práticas sociais compatíveis com os valores consagrados no texto constitucional.

Desse modo, a partir dos preceitos da hermenêutica jurídica, torna-se plenamente viável a defesa da inclusão das relações de poliamor como entidades familiares protegidas pela Lex Fundamentalis e pelo regime jurídico-familiar, sendo desnecessária a concretização de uma modificação do texto legal ou constitucional para tanto, tendo em vista a produtividade de qualquer reforma sobre o tema residir no âmbito das posturas e das práticas sociais, que, no Direito, podem ser reconhecidas pelo uso da interpretação.

A interpretação das normas do Direto de Família não pode privilegiar uma espécie de arranjo familiar em detrimento de outra ou tutelar o vínculo conjugal em sacrifício de algum dos cônjuges ou filhos (TEPEDINO, 2008, p. 431). Do mesmo modo, ela não pode privilegiar a monogamia em detrimento do poliamor.

Certo é que, a despeito do discurso do princípio da igualdade, marcado pela crença ilusória de que todos os cidadãos têm acesso imparcial ao rol de liberdades fundamentais, há um velado princípio da diferença, que faz com que a sociedade garanta melhores condições para aqueles que constituem a maioria da comunidade, em cujo meio é cultuada a regra de predomínio da vontade da maioria (MADALENO, 2011, p. 47).

Esse velado princípio da diferença se manifesta, no Direito de Família, justamente por meio do não-reconhecimento jurídico de entidades familiares que não seguem o padrão relacional predominante na maioria da sociedade.

Entretanto, a constitucionalização e a democratização da entidade familiar não possibilitam que o Estado perpetue diferenças injustificadas e desarrazoadas, ainda que elas supostamente traduzam a vontade da maioria das pessoas. Não há mais espaço para discriminações ou distinções morais na família, sendo necessária a garantia de que todos os cidadãos terão a possibilidade de exercer seus direitos e liberdades fundamentais.

Nesse sentido, vale trazer a lição de Luís Roberto Barroso (2011, p. 122, grifo nosso) acerca da relação entre a moral da maioria e as relações homoafetivas, que se aplica integralmente às relações poliamorosas:

Outro argumento encontrado na doutrina é o de que as relações entre pessoas do mesmo sexo não podem ser reconhecidas como familiares porque escapariam aos padrões de “normalidade moral”. Não é o caso de se enveredar aqui pela discussão acerca do que é normal, lembrando apenas que em épocas e lugares diferentes já foram ou são normais a tortura, a escravidão e a mutilação. O que cabe discutir aqui – e rejeitar – é a imposição autoritária da moral dominante à minoria, sobretudo quando a conduta desta não afeta terceiros. Em uma sociedade democrática e pluralista, deve-se reconhecer a legitimidade de identidades alternativas ao padrão majoritário. O estabelecimento de standards de moralidade já justificou, ao longo da história, variadas formas de exclusão social

e política, valendo-se do discurso médico, religioso ou da repressão direta do poder . Não há razão para se reproduzir o erro.

Portanto, deve-se negar a imposição – autoritária, preconceituosa, discriminatória e que atenta contra os direitos fundamentais – da moral dominante à minoria poliamorosa, sobretudo em virtude de a prática do poliamor não afetar terceiros.

É imprescindível o reconhecimento da legitimidade de identidades relacionais alternativas ao padrão monogâmico majoritário, sob pena de negação de todo o conteúdo axiológico democrático e pluralista do texto constitucional.