Em 1978, o Tribunal de Apelação de Bamberg negou a atribuição de qualquer indemnização a uma mulher que tinha engravidado de gémeos, apesar de ter sido previamente submetida a uma esterilização, que se concluiu afinal ter sido mal executada572. Porém, o Supremo Tribunal Federal reverteu esta decisão e atribuiu-lhe uma indemnização por danos corporais, bem como reconheceu o direito a alimentos às duas crianças, também a título de indemnização573574.
Em 1982, o Tribunal de Apelação de Munique rejeitou o pedido indemnizatório por negligência médica formulado pelos progenitores e pelo filho que tinha nascido com graves mal-formações em virtude de não ter sido diagnosticada à mãe uma rubéola de que padeceu durante a gravidez575. Todavia, esta decisão veio a ser parcialmente revogada pelo Supremo Tribunal Federal, que concedeu uma indemnização aos pais (por “wrongful birth”), mas rejeitou a pretensão indemnizatória do filho (por “wrongful life”)576.
569 Cfr., neste sentido, VERA LÚCIA RAPOSO in As wrong actions no início da vida (wrongful Conception, wrongful birth e
wrongful life) e a responsabilidade médica cit., loc. cit., p. 68.
570 Segundo informa VERA LÚCIA RAPOSO (in As wrong actions no início da vida (wrongful Conception, wrongful birth e
wrongful life) e a responsabilidade médica cit., loc. cit., p. 68), o primeiro processo em que uma pretensão indemnizatória por wrongful life obteve ganho de causa foi o caso Curlener v. Bio-Science Laboratories, no qual uma criança afectada pela doença de Tay-Sachs e os seus pais (estes num processo por wrongful birth) demandaram o laboratório onde estes últimos se tinham dirigido para determinaram se eram ou não portadores de Tay-Sachs, tendo o referido laboratório emitido um juízo negativo. O Supremo Tribunal da Califórnia rejeitou o argumento da suposta dificuldade no cálculo do dano e desconsiderou também certas concepções morais sobre a vida que continuavam a prevalecer na apreciação jurídica destas questões. Segundo o Tribunal, irreleva que a criança não teria nascido sem a negligência dos demandados, mas já releva a circunstância de ela ter efectivamente nascido e é no cenário concretamente existente que se deve avaliar se ela tem direito a ser indemnizada dos danos que sofre.
571 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO in Anotação [ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 2001] Direito a
Não Nascer?, publicada in Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 134º - 2001-2002, Nº 3933, pp. 377-384 [p. 379].
572 Tratou-se da decisão da OLG Bamberg de 6 de Fevereiro de 1978, in JZ 1978, pp. 529, 532. 573 Tratou-se da decisão do BGH de 18 de Março de 1980, NJW 1980, 1452-1456.
574 Cfr. neste sentido, VERA LÚCIA RAPOSO in As wrong actions no início da vida (wrongful Conception, wrongful birth e
wrongful life) e a responsabilidade médica cit., loc. cit., p. 69.
575 Tratou-se da decisão da Olg München de 27 de Fevereiro de 1981, in JZ 1981, pp. 586-589.
576 Tratou-se da decisão do BGH [Bundesgerichtshof] de 18 de Janeiro de 1983, publicada in BGHZ, vol. 86, pp. 240-255 e
Posteriormente, o Tribunal Constitucional Alemão, na decisão de 28 de Maio de 1993, afirmou (embora num simples obiter dictum) que, em virtude da dignidade reconhecida pela Lei Constitucional alemã a todas as pessoas, a existência de uma criança, fosse ela de que modo fosse, jamais poderia ser perspectivada como um dano577.
No entanto, os tribunais comuns, particularmente, o Supremo Tribunal Federal, mantiveram a sua jurisprudência, entendendo que as aludidas considerações da mencionada decisão do Tribunal Constitucional Alemão constituíam um mero obiter dictum, sem força vinculativa, valendo apenas para a específica questão da constitucionalidade do modelo de aconselhamento consagrado para a interrupção voluntária da gravidez578.
Aliás, uma das secções do próprio Tribunal Constitucional Alemão chegou a subscrever este entendimento, ao conceder uma indemnização à mulher que engravidara após uma esterilização falhada579. Ainda assim, a outra secção do mesmo Tribunal veio a considerar, na sua decisão de 22 de Outubro de 1997, que as afirmações feitas na aludida decisão de 28 de Maio de 1993 tinham, efectivamente, constituído ratio decidendi (e não um mero obiter dictum) e renovou a não atribuição duma indemnização pelo nascimento duma criança deficiente, na sequência duma falha havida no diagnóstico pré-natal580.
ii) A jurisprudência inglesa
No direito inglês actualmente vigente, a própria lei (o Congenital Disabilities (Civil Liability) Act
1976 581 veio restringir aos progenitores a indemnização por uma gravidez indesejada e, mesmo para estes, exclui expressamente «a perda económica que resulta do custo de educar uma criança»582. Todavia, anteriormente à entrada em vigor desta legislação e relativamente a um nascimento ocorrido antes de 1976, no caso Mckay v. Essex Area Health Authority583, o tribunal rejeitou uma pretensão indemnizatória da própria criança por “wrongful life”, por ter entendido que uma tal pretensão só poderia prosperar com base no direito a não nascer deformado – o que, no caso duma criança deformada antes do nascimento, pela própria natureza ou devido a uma doença, significava um direito a ser abortado - pelo que, embora o médico estivesse obrigado, perante a mãe, a avisá-la da infecção de que ela padecia e se era ou não aconselhável abortar, disto não decorria que o médico estivesse legalmente obrigado perante o feto a terminar com a sua vida ou que o feto tivesse um direito a morrer. Consequentemente, uma tal pretensão indemnizatória seria contrária à ordem 577 Cfr. PAULO MOTA PINTO in Indemnização em Caso de “Nascimento Indevido” e de “Vida Indevida” (“Wrongful Birth” e
“Wrongful Life”) cit., loc. cit., p. 9.
578 Cfr., VERA LÚCIA RAPOSO in As wrong actions no início da vida (wrongful Conception, wrongful birth e wrongful life) e a
responsabilidade médica cit., loc. cit., p. 70; e PAULO MOTA PINTO in Indemnização em Caso de “Nascimento Indevido” e de “Vida Indevida” (“Wrongful Birth” e “Wrongful Life”) cit., loc. cit., p. 9.
579 Cfr. PAULO MOTA PINTO in Indemnização em Caso de “Nascimento Indevido” e de “Vida Indevida” (“Wrongful Birth” e
“Wrongful Life”) cit., loc. cit., p. 9, nota 17.
580 Cfr. PAULO MOTA PINTO in Indemnização em Caso de “Nascimento Indevido” e de “Vida Indevida” (“Wrongful Birth” e
“Wrongful Life”) cit., loc. cit., p. 10.
581 Cujo texto integral, na sua versão original (de 1976) está acessível on-line no seguinte endereço electrónico: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1976/28/pdfs/ukpga_19760028_en.pdf
582 Cfr. PAULO MOTA PINTO in Indemnização em Caso de “Nascimento Indevido” e de “Vida Indevida” (“Wrongful Birth” e
“Wrongful Life”) cit., loc. cit., p. 10.
pública, enquanto violação da santidade da vida humana. Além disso – segundo o Tribunal -, ser-lhe-
ia impossível avaliar os danos da criança através da comparação entre o valor da não existência e a
existência numa condição de deficiente584585.
E, a partir da decisão proferida em 25 de Novembro de 1999 no caso Macfarlane and Another v.
Tayside Health Board (Scotland)586, mesmo a atribuição de uma indemnização aos pais da criança deficiente foi fortemente restringida: num caso de wrongful conception, em que uma criança fora concebida apesar de o pai se ter anteriormente submetido a uma vasectomia, decidiu-se que os custos inerentes ao sustento duma criança saudável não podiam ser postos a cargo do médico ou da clínica que realizou a vasectomia, pois tal seria desproporcionado em relação ao facto ilícito e não teria em conta que o nascimento duma criança saudável não poderia ser considerado um dano, visto trazer benefícios contrapostos à família (embora a mãe tenha sido indemnizada pela perda de rendimentos e outros custos associados ao parto)587.
A jurisprudência inglesa apenas considera indemnizáveis as despesas adicionais com que são confrontados os pais de uma criança nascida com uma deficiência grave588.
iii) A jurisprudência francesa
Na jurisprudência francesa, avulta o famoso arrêt Perruche, proferido em 17 de Novembro de 2000 pelo pleno da Cour de Cassation (Supremo Tribunal)589: tendo uma criança nascido com fortes deficiências (síndroma de Gregg: lesões auditivas e visuais, cardiopatias e neuropatias), em consequência da rubéola contraída pela mãe durante a gravidez mas que não foi detectada (apesar de a mãe ter chegado a informar os médicos da história clínica da sua família que poderia colocar em risco a criança e avisado que, caso existisse a possibilidade de esta nascer com problemas de saúde, preferiria abortar), o tribunal de 1ª instância atribuiu uma indemnização aos pais, mas não ao filho. Contudo, a Cour de Cassation conferiu uma indemnização não apenas aos progenitores (pelo facto de terem sido privados da possibilidade de escolher entre abortar e prosseguir com a gravidez) mas
também à própria criança590 (em virtude dos danos por ela sofridos, os quais foram provocados pela rubéola e não pelos médicos)591.
584 Cfr. PAULO MOTA PINTO in Indemnização em Caso de “Nascimento Indevido” e de “Vida Indevida” (“Wrongful Birth” e
“Wrongful Life”) cit., loc. cit., p. 10.
585 Cfr. ATHENA N C LIU, Wrongful life: some of the problems, publicado in Journal of medical ethics, 1987, 13, pp. 69-73 e
acessível on-line no seguinte endereço electrónico:
https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC1375426/pdf/jmedeth00261-0015.pdf .
586 Cujo texto integral (no original Inglês) está acessível on-line no seguinte endereço electrónico: http://www.publications.parliament.uk/pa/ld199900/ldjudgmt/jd991125/macfar-1.htm.
587 Cfr. PAULO MOTA PINTO in Indemnização em Caso de “Nascimento Indevido” e de “Vida Indevida” (“Wrongful Birth” e
“Wrongful Life”) cit., loc. cit., p. 11 e VERA LÚCIA RAPOSO in As wrong actions no início da vida (wrongful Conception, wrongful birth e wrongful life) e a responsabilidade médica cit., loc. cit., p. 72.
588 Cfr. PAULO MOTA PINTO in Indemnização em Caso de “Nascimento Indevido” e de “Vida Indevida” (“Wrongful Birth” e
“Wrongful Life”) cit., loc. cit., p. 11 e VERA LÚCIA RAPOSO in As wrong actions no início da vida (wrongful Conception, wrongful birth e wrongful life) e a responsabilidade médica cit., loc. cit., p. 72.
589 O texto integral desta decisão (no original Francês) está acessível on-line no seguinte endereço electrónico: https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007041543&fastReqId=147 2793530&fastPos=1 .
590 No tocante à indemnização por wrongful life, a doutrina afirmada pela Cour de Cassation, neste aresto, foi assim
formulada: «dès lors que les fautes commises par le médecin et le laboratoire dans l’exécution des contrats formés avec la mère de l’enfant avait empêché celle-ci d’exercer son choix d’interrompre sa grossesse afin d’éviter la naissance d’un enfant
Esta decisão suscitou reacções muito emotivas (não apenas em França mas também em muitos outros países): os familiares e as associações de deficientes reagiram com indignação, houve protestos de médicos e de laboratórios, temeu-se o agravamento dos seguros «e a sociedade, em geral, mostrou-se inquieta e perturbada perante o risco eugénico e a extrema dificuldade em traçar a linha de fronteira entre o que será uma vida suportável e uma vida indigna e que não valerá a pena ser vivida…»592.
Porém, a Cour de Cassation reafirmou a orientação adoptada no caso Perruche nos arrêts de 13 de Julho de 2001593. Nestas decisões, o Supremo Tribunal francês apenas rejeitou a indemnização a favor das crianças deficientes porque o aborto, se tivesse sido essa a opção da mãe, teria tido lugar já fora das primeiras 10 semanas de gravidez, o que – segundo a legislação francesa [artigo L.2213-1 do Código da Saúde Pública) – só é permitido tratando-se dum aborto “por motivo terapêutico”, sujeito a apertados requisitos de ordem legal que, no caso concreto, não resultaram provados.
A controvérsia assim gerada levou o legislador a intervir, através da Lei nº 2002-303, de 4 de Março de 2002, “relativa aos direitos dos doentes e à qualidade do sistema de saúde”, conhecida pela designação Loi Kouchner e também como “lei Anti-Perruche”594.
O artigo 1º deste diploma proclama, logo a abrir, que: “nul ne peut se prévaloir dún préjudice du seul
fait de sa naissance” [ninguém pode invocar um prejuízo pelo simples facto do seu nascimento]. Logo
a seguir, a lei restringe a responsabilidade do médico, perante a pessoa deficiente, aos casos em
que a deficiência foi directamente causada pelo erro médico [“a pessoa nascida com uma deficiência devido a erro médico pode obter uma reparação quando aquele causou directamente a deficiência ou a agravou, ou não permitiu tomar as medidas susceptíveis de a atenuar”] e exclui do âmbito da indemnização que os progenitores podem pedir (por um erro médico que conduziu a que
uma deficiência não tivesse sido detectada durante a gravidez) “os encargos especiais decorrentes,
ao longo da vida, dessa deficiência”. Finalmente, esta lei acrescenta que “toda a pessoa handicapée
atteint d’un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap et causé par les
fautes retenues ».
591 Cfr. ANTÓNIO PINTO MONTEIRO in Anotação [ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 2001]
Direito a Não Nascer?, loc. cit., pp. 379-380; VERA LÚCIA RAPOSO in As wrong actions no início da vida (wrongful Conception, wrongful birth e wrongful life) e a responsabilidade médica cit., loc. cit., pp. 70-71.
592 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO in Anotação [ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 2001] Direito a
Não Nascer?, loc. cit., p. 380.
593 Cfr. as três decisões da Cour de Cassation, Assemblée plénière, de 13 de Julho de 2001, pourvoi nº 97-19.282 (cujo texto
integral, no original Francês; está acessível on-line in:
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007045229&fastReqId=412 941609&fastPos=1 ), pourvoi nº 97-17.359 (cujo texto integral está acessível on-line in:
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007045228&fastReqId=600 480020&fastPos=2 ) e pourvoi nº 98-19.190 (cujo texto integral está acessível on-line in:
https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriJudi.do?oldAction=rechJuriJudi&idTexte=JURITEXT000007045390&fastReqId=646 719391&fastPos=3 ), assim sumariadas:
«L'enfant né handicapé peut demander la réparation du préjudice résultant de son handicap si ce dernier est en relation de causalité directe avec les fautes commises par le médecin dans l'exécution du contrat formé avec sa mère et qui ont empêché celle-ci d'exercer son choix d'interrompre sa grossesse.
Justifie toutefois sa décision de rejet d'une telle demande la cour d'appel qui constate que les conditions de l'interruption volontaire de la grossesse pratiquée pour motif thérapeutique, seule possible à la date des fautes retenues, n'étaient pas réunies.»
594 Cfr. PAULO MOTA PINTO in Indemnização em Caso de “Nascimento Indevido” e de “Vida Indevida” (“Wrongful Birth” e
“Wrongful Life”) cit., loc. cit., p. 8; e ANTÓNIO PINTO MONTEIRO in Anotação [ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 2001] Direito a Não Nascer?, loc. cit., p. 380.
tem direito, qualquer que seja a causa da sua deficiência, à solidariedade do conjunto da colectividade nacional”, remetendo assim para a Segurança Social a satisfação dos encargos com
uma pessoa deficiente595.
Assim, no que respeita à indemnização a favor dos pais pela responsabilidade em que tenha incorrido um profissional ou um estabelecimento de saúde por não terem detectado, culposamente, durante a gravidez, a deficiência com que a criança veio a nascer, esta lei restringe essa indemnização aos danos por eles próprios sofridos, impedindo, deste modo, que os tribunais possam, por esta via, indemnizar o dano sofrido pela própria criança596.
O legislador ordinário pretendeu, assim, reverter a tendência da Cour da Cassation favorável à atribuição de indemnizações, em casos de wrongful life, deixando claro que ninguém pode fazer valer
um prejuízo pelo simples facto de ter nascido 597.
Apesar de esta Lei nº 2002-303, de 4 de Março de 2002 ter sido, entretanto, revogada pela Lei nº 2005-102, de 11 de Fevereiro de 2005, este último diploma introduziu, no Código de Acção Social francês, um artigo L.114-5, sensivelmente com o mesmo teor598.
iv) A jurisprudência italiana
Em Itália, a Corte di Cassazione (Supremo Tribunal) tem admitido a indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos pelos pais pelo nascimento de uma criança deficiente, por falta de diagnóstico de uma malformação do feto.
Assim, a Sentença da Corte di Cassazione (Sezione III Civile) de 10 de Maio de 2002, n. 6735599 admitiu a indemnização dos danos patrimoniais e não patrimoniais sofridos por ambos os pais (e não apenas pela mãe) por ausência de diagnóstico duma malformação do feto600.
Quanto à questão de saber se existe nexo de causalidade entre a não detecção, por parte do
médico especialista, de graves malformações no feto e a correlativa não comunicação desse dado à grávida e o não exercício, por parte da mulher, da faculdade de interromper a gravidez, a Sentença
595 Cfr. VERA LÚCIA RAPOSO in As wrong actions no início da vida (wrongful Conception, wrongful birth e wrongful life) e a
responsabilidade médica cit., loc. cit., p. 71.
596 Cfr. ANTÓNIO PINTO MONTEIRO in Anotação [ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 2001]
Direito a Não Nascer?, loc. cit., p. 380.
597 ANTÓNIO PINTO MONTEIRO in Anotação [ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Junho de 2001] Direito a
Não Nascer?, loc. cit., p. 381.
598 Cfr. VERA LÚCIA RAPOSO in As wrong actions no início da vida (wrongful Conception, wrongful birth e wrongful life) e a
responsabilidade médica cit., loc. cit., p. 71.
599 Cujo texto integral, no original Italiano, está acessível on-line no seguinte endereço electrónico: http://www.infoius.it/sentenze/cass_2002/cassazione_s6735_02.asp .
600 Segundo o Tribunal, «In tema di responsabilità del medico per omessa diagnosi di malformazioni del feto e conseguente
nascita indesiderata, il risarcimento dei danni, che costituiscono conseguenza diretta ed immediata dell'inadempimento
del ginecologo all’obbligazione di natura contrattuale gravante su di lui, spetta non solo alla madre ma anche al padre, atteso il complesso di diritti e doveri che secondo l'ordinamento si incentrano sul fatto della procreazione; non rilevando,
in contrario, che sia consentito solo alla madre (e non al padre) la scelta in ordine all'interruzione di gravidanza, atteso che, sottratta alla madre la possibilità di scegliere a causa dell'inesatta prestazione del medico, agli effetti negativi del comportamento di quest'ultimo non puo ritenersi estraneo il padre, che deve perciò ritenersi tra i soggetti 'protetti' dal contratto col medico e quindi tra coloro rispetto ai quali la prestazione mancata o inesatta può qualificarsi come inadempimento con tutte le relative conseguenze sul piano risarcitorio.»
da Corte di Cassazione (Sezione III Civile) de 4 de Janeiro de 2010, n. 13601, entendeu que, segundo
um critério de regularidade causal, a mulher, se adequadamente e tempestivamente informada da presença de uma malformação apta a incidir sobre a manifestação da personalidade do nascituro, prefere não levar ao fim a gravidez.
Por outro lado, a Sentença do Tribunal de Veneza de 10 de Setembro de 2002602 estabeleceu que o
nascimento de um bebé na sequência duma intervenção de esterilização falhada, consequência do incumprimento contratual do médico ginecologista, comporta a indemnização do dano constituído pelo custo da manutenção do filho não desejado603.
Em matéria de wrongful life, a Sentença da Corte di Cassazione de 29 de Julho de 2004, n. 14448604 rejeitou a indemnização pedida pela criança, considerando não existir um “direito a não nascer” (embora tenha reconhecido o direito dos pais a uma indemnização).
A mesma orientação prevaleceu na recente sentença da Corte di Cassazione (sezioni unite civili) de 22 de Dezembro de 2015, n. 25767: “Não é indemnizável o dano da lesão do direito a não nascer se não
se é são” [Non è risarcibile il danno da lesione del diritto a non nascere se non sani]. v) A jurisprudência portuguesa
Entre nós, o Supremo Tribunal de Justiça já se pronunciou, pelo menos, três vezes sobre o mérito das pretensões indemnizatórias por “wrongful birth” e por “wrongful life”.
A 1ª vez que o fez foi em 2001, no Acórdão de 19 de Junho de 2001605: os pais de uma criança nascida com graves e irreversíveis malformações nos membros (nas duas pernas e ainda na mão direita), que originam que a sua locomoção esteja para sempre dependente de terceiros, sendo residual a funcionalidade da sua mão direita, reclamavam, em nome dela e como seus representantes legais, uma indemnização por danos sofridos pela criança devido às condutas negligentes (falta de realização de testes complementares) do ginecologista e da clínica privada de radiologia que acompanharam a gravidez e que conduziram à não detecção das referidas anomalias, sendo certo que, caso estas tivessem sido detectadas e comunicadas à mãe, esta poderia ter optado pelo aborto.
601 Cujo texto integral, no original Italiano, está acessível on-line no seguinte endereço electrónico: http://www.altalex.com/documents/massimario/2010/02/01/nascita-indesiderata-danno-esistenziale-risarcimento-
legittimita-gestante .
602 Publicada in Foro italiano, 2002, I, p. 3480.
603 Neste caso, é devido exclusivamente à mãe o ressarcimento do dano biológico (no caso concreto, depressão) sofrido em
consequência do nascimento do filho indesejado, e a ambos os progenitores o ressarcimento do dano patrimonial consistente nas despesas causadas pelo parto e nos custos de manutenção da prole. Todavia, na liquidação destes últimos, deve ter-se em conta a vantagem que o filho, uma vez crescido, verosimilhantemente trará à família de origem.
604 Cujo texto integral, no original Italiano, está acessível on-line no seguinte endereço electrónico:
https://www.personaedanno.it/autodeterminazione/cass-sez-iii-civ-29-luglio-2004-n-14488-pres-vittoria-colpa-medica- autodeterminazione-e-diritto-a-non-nascere-se-non-sano-lorenza-morello .
605 Cujo texto integral está acessível on-line no seguinte endereço electrónico:
http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/a58b8e01db0db488802577a80046c040?OpenDocument
. Este aresto encontra-se também publicado na Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 134º -2001-2002, Nº 3933, pp. 371-377.
Estava, portanto, em causa um pedido de indemnização por danos patrimoniais e não patrimoniais
sofridos pela própria criança, isto é, tratava-se de uma “wrongful life action”.
O Supremo Tribunal de Justiça recusou a indemnização peticionada pela criança deficiente (através dos seus legais representantes).
Desde logo, entendeu que o pedido indemnizatório deveria ter sido formulado directamente pelos