CONTEXTO DO ACÓRDÃO
A situação ilegal e inconstitucional da contracção das dívidas que financiaram as empresas PROÍNDICUS, MAM e EMATUM foi confirmada através das investigações que se seguiram a sua descoberta em 2016, tanto pela Assembleia da República (AR), como pela Procuradoria Geral da República. Subsequentemente, os ilícitos foram apurados na auditoria da Kroll. Mesmo assim, as dívidas foram inscritas e validadas nos relatórios da Conta Geral de Estado, das edições 2013 d 2014, em violação do artigo 179 número 2 alínea p) e número 3 da Constituição da República de Moçambique13. As respectivas Propostas de Lei do Orçamento do Estado de 2013 e de 2014, também foram violadas, nos termos da alínea f) do art.º 24/4 do SISTAFE.14
As violações das leis levaram organizações da sociedade civil congregadas no Forúm de Monitoria do Orçamento (FMO), de que faz parte o Grupo Moçambicano da Dívida (GMD), a submeterem uma petição ao Conselho Constitucional (CC), em 2017, afim de que aquele órgão declarassem ilegalidade e inconstitucionalida, com força obrigatória geral, a dívida da EMATUM, a única que foi tornada soberana pelo Governo, a partir de Abril de 2016, passando o Estado a assumir a inteira responsabilidade da sua reestruturação e do seu pagamento. Para as dívidas da PROINDICUS e MAM, as petições foram em separado, mas para o mesmo fim.
Dois anos após a submissão da petição, no presente ano de 2019, o Conselho Constitucional declarou nulos todos os actos inerentes a contratação deste empréstimo, fundamentado pela actuação do Governo à margem da Constituição e da Lei, elementos estes que constam da petição submetida pelo FMO.
4.1 Implicações para a Acção Judiciária Moçambicana
Uma possível implicação do Acórdão do CC é de reforçar a acção do judiciário moçambicano que, até início de 2019, tinha feito detenções de parte dos arguidos para o caso destas dívidas. À consistência dos elementos apurados por diferentes órgãos nacionais (AR, TA e PGR) e internacionais (Kroll e autoridades judiciais nos EUA), junta-se o Acordão do Conselho Constitucional, e torna mais sério e necessário o seguimento do processo de responsabilização em curso no País.
Apesar do processo de responsabilização ter iniciado em 2016, a lentidão com que se tem arrastado, mesmo com comprovados ilícitos, coloca a atitude da PGR numa situação complexa de intepretar, sobretudo porque desde 2018
13
A autorização dos empréstimos desta natureza, e com aquela envergadura de avales ou garantias, é da competência exclusiva da Assembleia da República.
14 Os empréstimos não constavam das respectivas leis, assim como o montante contraído estava acima dos limites previsto nas leis orçamentais, pelo que a sua inscrição na CGE é considerada ilegal.
25 que decidiu submeter o processo ao Tribunal Administrativo, por alegada necessidade de apuramento de factos susceptíveis de consubstanciar infracções financeiras.
Era de esperar que, com o acórdão do CC, o ritmo de responsabilização e a busca de soluções plausíveis fosse mais célere e mais provável de ter um desfecho a curto prazo (do que na situação sem o Acordão). Passos nesse sentido, podem contribuir sobremaneira para a recuperação da confiança do Estado, a par do que o Governo clama com a decisão de retomar o pagamento da dívida, após um processo de sua renegociação com parte considerável dos credores.
De acordo com juristas ouvidos em entrevistados, sobre a matéria “dinâmicas administrativos e legais do pós-acordão”, o pagamento que o Governo decidiu fazer tem bases legítimas e é “economicamente justificável”, no sentido de que, sendo as garantias regidas por contrato susceptível de ser sancionado por leis internacionais e em praças no estrangeiro, o não cumprimento poderá fazer com que o Estado seja eventualmente executado, acima das consequências de má reputação nos mercados internacionais de capitais, de que resultara uma má clasificação do perfil do risco do país. Por outro lado, segundo os entrevistados, o que o Acordão traz de mais valioso é a necessidade das autoridades judiciais e legais tudo fazerem para a rápida recuperação dos valores do calote, e a total e inteira responsabilzação dos actores implicados. Portanto, o Acórdão fala da nulidade dos actos administrativos, implcando os autores que, em cede da lei nacional, a violaram e hipotecaram o Estado, segundo interpretação de Chamuço (2019)15.
4.2 Implicações para o Governo
Desde 2015, o Governo vem assumindo o pagamento e a necessidade de reestruturação da dívida pública, sobretudo a ilegal. O principal argumento é de que, cabe as outras instituições do Estado (AR, PGR, TA e CC), e não ao executivo, o papel de declarar ilegal, inconstitucional e a responsabilização dos infractores. Assim, por muito tempo, o Governo, através do Ministério de Economia e Finanças, vem sendo o representante do Estado na negociação com os credores, no pressuposto de que as empresas que contraíram as dívidas pertencem ao Estado e as dívidas tiveram aval deste, pelo que cabia ao executivo defender os interesses do Estado como um todo. Entretanto, com os últimos desenvolvimentos de declaração de inconstitucionalidade das dívidas ilegais ou da nulidade dos actos associados a sua constituição, abre-se, com mais evidências, uma oportunidade do Governo afastar-se do seu envolvimento directo no pagamento e reestruturação destas dívidas (ilegais), suspendendo as negociações, para deixar que o processo legal aplique as molduras penais inerentes ao caso. Ou seja, sendo inequívoco o envolvimento de actores nacionais e internacionais nos esquemas de corrupção montados, então, o Governo devia se afastar definitivamente deste processo oneroso, e deixar a justiça (interna e externa) determinar
15 Chamço, Télio (2019: 7). Dívidas ocultas e/ou odiosas: Sua conceptualização, manifestações, natureza e regime
jurícos aplicáveis, tratamento, implicações e consequências. Primeira parte de um artigo de “Opinião”, publicado
26 as culpabilidades, responsabilidades, indeminizações e quaisquer outras consequências e prejuízos directos ou indirectos aos infractores (singulares ou colectivos) em função do seu grau de envolvimento.
Contudo, o afastamento do Governo, em representação do Estado no processo de negociação e pagamento das dívidas ocultas, pode custar a deterioração do perfil de risco que o país possui a nível do mercado financeiro internacional. As consequências manifestar-se-ão pelo maior custo de financiamento externo, que pode retrair o investimento externo. Aliás, a situação recente de melhoria do país na classificação do rating a nível internacional está, em grande medida, relacionada com os esforços que o Governo vem enveredando, de negociar com os credores, e que resultou no pagamento de 38 milhões de USD, em Setembro de 2019.
Se, por um lado, a falta de pagamento acarreta consequências associadas à deterioração do perfil do risco do país, por outro lado, a continuação das negociações do Governo com os credores e o respectivo cumprimento imediato das obrigações financeiras com os credores implica custos em termos de serviço da dívida que desviam recursos de sectores sociais e produtivos.
Nesse contexto, mesmo com a declaração de nulidade dos actos administrativos que levaram ao endividamento, o afastamento do Estado das dívidas ocultas pode não ser tão atractivo quanto parece ser, sendo que esta medida dependerá da comparação das perdas em investimento associadas à péssima classificação de rating e o custo de oportunidade que o serviço da dívida impõe aos demais sectores.
4.3 Implicações para os credores
Regra geral, para os credores, a declaração de inconstitucionalidade não muda a sua exigência de pagamento das dívidas. Aliás, pelo contrário, reforça o argumento de que os mesmos foram enganados pelo Estado moçambicano, por este não ter consultado as suas instituições relevantes para o efeito da contratação da dívida. Os credores – deixando a parte os bancos inicialmente envolvidos na mobilização dos recursos para as três empresas – reclamam, legitimamente, que não tinham informação sobre os esquemas de corrupção que caracterizaram o processo, e não foram informados sobre a existências de outras dívidas ocultas, quando foram emitidos os títulos da EMATUM. Assim, estes credores podem recorrer à tribunais internacionais, para processar o Estado moçambicano, com sérias implicações que, em casos extremos, podem levar ao congelamento de activos do Estado que estejam ao alcance desses organismos internacionais.
Para os credores, o Acordão do CC vem reforçar a vicissitude associada as dívidas ocultas. O facto do Acordão fortalecee a acção dos actores nacionais responsáveis por tomar medidas de responsabilização (PGR e TA), enfraquece a imagem do país perante os credores internacionais, tanto pela “mancha” confirmada como pelo risco maior de não poderem reaver os seus investimentos (feitos na compra dos títulos da EMATUM). Isso poderia acarretar mais dificultdades do Governo aceder aos mercados internacionais de capitais por tempo considerável. Até agora, a acção de o Governo representar o Estado no contexto destas dívidas resultou, até certo ponto, na melhoria da classificação de crédito do país, bem como, da manifestação expressa do FMI em retomar o apoio ao Estado moçambicano, uma vez atingidos níveis de sustentabilidade exigidos por aquele organismo. Resta saber se os benefícios associados a essas novas situações compensam sacrifício do pagamento do serviço da dívida associada aos empréstimos ilegais.
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4.4 Implicações para Sociedade Civil
Em 2016, o Grupo Moçambicano da Dívida, juntamente com outras organizações da Sociedade Civil, lançou uma Campanha Nacional sobre a Dívida, que visava essencialmente afastar o Estado das dívidas ocultas. Ao despoletar das dívidas ocultas, vincava o discurso político a favor da ligação dessas dívidas com os interesses do Estado. Como resultado desta campanha, paulatinamente, foram se notabilizando algumas acções tendentes ao esclarecimento e seguimento do caso, desde a aceitação da auditoria forense, o Inquérito parlamentar, à instauração de processo crime pela PGR e, recentemente, a detenção e constituição de arguidos a nível interno, incluindo a intenção de prosecução do ex-Ministro das Finanças, actualmente em disputa para a extradição para Moçambique, onde a PGR considera haver jurisdição apropriada para a sua responsabilização.
Para as Organizações da Sociedade Civil (OSC), o Acórdão do Conselho Constitucional é um ganho e um reforço da justiça e da legalidade. Para estes, trata-se de mais uma evidência que confirma os ilícitos associados às dívidas ocultas, principalmente pelo facto de ter sido emitida pela instituição máxima de garante da legalidade no país. Este ganho pode ser projectado para o futuro. na medida em que assegura melhores resultados no quadro do seguimento da responsabilização dos infractores. Com efeito, o acórdão vem dar bases fortes de suporte técnico, jurídico e moral, para as OSC dar continuidade a campanha, tanto a nível nacional como internacional. Para as OSC, o melhor desfecho será a responsabilização dos infractores, com menor sacrifício possível para os moçambicanos.
É do interesse das OSC que se acautelem os custos associados ao afastamento do Estado em relação ao pagamento ou renegociação das dívidas ocultas como resultado do Acórdão do CC. Se por um lado o Acórdão reforça a acção judicial de responsabilização dos infractores das dívidas ocultas, o que é benéfico para o país em termos da conquista da confiança sobre o bom funcionamento das instituições de justiça, por outro lado, o afastamento do Estado das dívidas, como consequência do Acórdão, pode não resultar em benefícios claros para os interesses do Estado. A decisão das OSC’s continuarem a advocar pelo afastamento do Estado das dívidas encerra o desafio de antes analisar-se, rigorosamente, até que ponto isso pode representar um custo. Será que, e por quanto tempo o país continuar a incorrer em custos elevados para aceder os mercados financeiros internacionais devido ao perfil de alto risco? Parece que, independentemente da resposta, o não afastamento do Estado das dívidas ocultas implica custos directos associados ao serviço da dívida que este deve arcar em nome de boa imagem e desbloqueio das relações com os credores.
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CAPÍTULO 5: NOTAS CONCLUSIVAS E ASPECTOS PARA ADVOCACIA
1. De 2018 até ao momento em que este relatório é teminado (finais de 2019), a situação do endividamento tende a piorar, tando pelo crescimento do stock da dívida pública total e dos respectivos esforços financeiros para fazer face ao serviço dessa dívida, como pela deterioração do nível da insustentabilidade.
2. A situação do país agrava-se pelo facto de o não esclarecimento cabal das dívidas (pelo menos pela lentidão do processo jurídico-legal) e da insustentabilidade da dívida avaliada pelos indicadores relevantes, manterem os mercados financeiros e os parceiros de apoio ao orçamento, incluindo os credores multilaterias, foram do alcance do país.
3. Recentemente, o Acordão do Conselho Constitucional trouxe uma nova dinâmica no processo de avaliação e análise das dívidas ocultas. Este órgão máximo de soberania, ao reconhecer, por via de Acordão, a nulidade e ilegalidade dos actos administrativos – por que não se conformam com as lei orçamental e as demais leis ordinarias e a constituição, leva a que o problema da dívida, sobretudo a da EMATUM, tenha de ser analisada em duas perspectivas, nomeadamente: o empréstimo em si, e os actos administrativos associados a sua aquisição. Associados a isto, segue que:
3.1 Em 2014, o tribunal administrativo reconheceu a ilegalidade dos actos administrativos associados aos empréstimos no seu parecer sobre a Conta Geral do Estado.
3.2 O artigo 289 do codigo civil estabelece que, uma vez definida a nulidade, todos os elementos associados aos emprestimos precisam de ser recuperados.
Por conseguinte, pode se concluir que:
4. Os emprestimos devem ser pagos pelo Estado Mocambicano, por razões de segurança jurídica e de protecção de terceiros, de boa fé.
5. A implicação do ponto anterior é que não se pode fazer o write off da divida da EMATUM dos livros contabilísticos do Estado. O próprio Acordão do CC faz questão de mencionar isto, quando num dos seus paragrafos finais recorda a sociedade que os actos administractivos praticados, embora nulos, têm tido implicações jurídicas para o Estado Mocambiçano
6. Cabe a procuradoria da República e ao Tribunal Administrativo assegurar a efectivação das implicações jurídicas do Acordão do CC, em virtude da declaração de nulidade dos actos administrativos que levaram a que o estado fosse hipotecadado por indivíduos que agiram fora da lei. Nestes termos, cabe àquelas instituições, a missão de recuperação dos dinheiros e activos adquiridos com base no empréstimo ilegal e odioso, e na efectivação dos procedimentos criminais, garantindo-se o direito de regresso do Estado.
7. O papel das Organizações da Sociedade Civil passa pela continuação do seu papel de advocacia, no sentido de auxiliar e assessorar todas as partes directamente envolvidas na busca de soluções, para que estas sejam eficazes e eficientes para a sociedade moçambicana, sem obstrução ou usurpação de atribuições que cabem aos órgãos de Soberania.
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