Impossibilidade

Como já tivemos oportunidade de mencionar a obrigação é criada com a finalidade de se extinguir mediante a realização da prestação e conseqüente satisfação do interesse do credor.

O cumprimento deve ser realizado em obediência a dois princípios básicos: a) a pontualidade, na qual se abrange não somente o fenômeno temporal, mas em todos os sentidos determinados pelo ajuste ou legislação, nos moldes do preceituado pelo artigo 394 do Código Civil; e b) a boa-fé, fonte criadora de especiais deveres de conduta que se integram à relação obrigacional complexa, compondo o contrato de acordo com a finalidade perseguida por ele. Às partes não cabe apenas aquilo que se convencionou ou o que determina o texto de lei, mas também tudo aquilo que em cada situação impõe a boa- fé, ora limitando, ora ampliando a obrigação de prestação.217

216 _{Ruy Rosado de Aguiar Junior, Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, p. 96.} 217

Configura-se a impossibilidade quando existe obstáculo invencível, de ordem natural ou jurídica, ao cumprimento da obrigação. A impossibilidade pode ser originária (presente ao tempo da constituição da obrigação) e superveniente (presente após a constituição da obrigação).

Se originária, ou seja, ocorrida antes do nascimento da obrigação, a impossibilidade é causa de nulidade do negócio jurídico, nos termos do disposto no artigo 166, inciso II, do Código Civil vigente. Se ocorrer após o nascimento do negócio jurídico, antes ou concomitantemente ao momento de cumprimento da prestação, caracterizar-se-á a hipótese de impossibilidade superveniente, regulada conforme a espécie da obrigação: dar, fazer, não fazer. 218

Pontes de Miranda alude a cinco espécies de impossibilidade: a) cognoscitiva, pela qual a impossibilidade decorre de o objeto do negócio jurídico ser desconhecido; b) lógica, verificável quando há invencível contradição, apanhando parcial ou totalmente o negócio jurídico de modo a torná-lo inexistente; c) moral, que versa sobre ato ilícito; d) jurídica, que tem como causa regra jurídica legal ou negocial impeditiva do cumprimento da prestação; e e) física, derivada de fato diretamente relacionado com o objeto, como por exemplo, o perecimento do objeto da prestação.

Também se classifica a impossibilidade conforme a prestação esteja inviabilizada objetivamente, ou apenas para o devedor (subjetiva), podendo ser prestada por terceiros. A impossibilidade objetiva e a impossibilidade subjetiva (relacionada ao devedor) não se confundem, pois, enquanto a objetiva caracteriza-se pela falta do objeto,

218

inclusive a impossibilidade de fazer ou não-fazer; a subjetiva caracteriza-se como a inaptidão do devedor para prestar, sendo, a impossibilidade, referente só ao sujeito passivo.219

Em ambos os casos, se a impossibilidade for superveniente, haverá a extinção da relação obrigacional, gerando diversificados efeitos, conforme imputável ou não ao devedor, consoante escólio de Ruy Rosado Aguiar Junior220:

“A impossibilidade superveniente extintiva da obrigação é tanto a ‘absoluta’ (objetiva, em relação a todos) como a ‘relativa’ (subjetiva, impossível para o devedor).

(...)

A impossibilidade superveniente inimputável libera o devedor e o desonera de reparar os prejuízos, pois inexiste mora de sua parte (art. 396 do Código Civil), razão pela qual não cabe ao credor o direito de invocar o art. 475 do Código Civil para resolver a relação e pleitear a indenização. Há extinção ipso jure. A impossibilidade superveniente (relativa ou absoluta) imputável ao devedor faz nascer o direito resolutivo do credor, que pode optar por promover a extinção do contrato e pedir perdas e danos, como será visto adiante.”221

219

Pontes de Miranda, Francisco Cavalcanti; Tratado de Direito Privado, t. 23, § 2.795, p. 104.

220

Ruy Rosado de Aguiar Junior, Extinção dos Contratos por Incumprimento do Devedor, p. 99.

221

A equivalência de efeitos atribuíveis às hipóteses de impossibilidade superveniente relativa e absoluta foi objeto de amplo debate na doutrina. Segundo Jorge Cesa Ferreira da Silva, A Boa-fé e a Violação Positiva do Contrato, p. 135, o direito alemão, inegavelmente aplica o mesmo efeito liberatório, consoante dicção do §

275 do BGB: “§ 275 - Nachträglich nicht zu vertretende Unmöglichkeit - (1) Der Schuldner wird von der Verpflichtung zur Leistung frei, soweit die Leistung infolge eines nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretendem Umstandes, den er nicht zu vertreten hat, unmöglich wird. (2) Einer nach der Entstehung des Schuldverhältnisses eintretendem Unmöglichkeit steht das nachträglich eintretende Unvermögen des Schudners zur Leistung gleich’ - <§ 275 - Impossibilidade superveniente não imputável - (1) O devedor fica livre do dever de prestar em caso de a prestação tornar-se impossível, por circunstâncias posteriores ao nascimento da relação obrigacional a ele não imputáveis. (2) A insolvência (inaptidão) do devedor, superveniente à formação da relação obrigacional, equipara-se à impossibilidade superveniente (absoluta)”. Na opinião do autor, a mesma regra seria aplicável no ordenamento jurídico pátrio por força do disposto no artigo 963 do Código Civil de 1916 (art. 396 do Código Civil atual). No mesmo sentido, Clóvis do Couto e Silva, A Obrigação como Processo, p. 122-123. Em sentido contrário, Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, t. 22, p. 69, para quem não há no ordenamento jurídico pátrio nenhuma regra

A impossibilidade objetiva superveniente não precisa ser absoluta, pois também se afigura impossível o que somente com despesas desproporcionadas, e extraordinário esforço poderia ser adimplido.

A impossibilidade pode ser, ainda, definitiva ou temporária. A rigor, somente a impossibilidade definitiva exonera o devedor, enquanto a temporária apenas retarda o cumprimento da obrigação. Todavia, nas obrigações cujo termo é essencial para o cumprimento da obrigação, como o caso da entrega do vestido de noiva ou do livro comemorativo contratado para o aniversário de determinada instituição, a impossibilidade temporária pode acarretar a extinção da obrigação.

A impossibilidade pode, também, ser total ou parcial. Será total quando toda a prestação se tornar impossível e parcial quando apenas parte dela é obstaculizada.

Os casos de impossibilidade podem ser imputáveis, ou não, ao devedor, dispensando, o ordenamento jurídico, tratamento diverso conforme o caso verificado na espécie.

A impossibilidade inimputável ao devedor pode decorrer, nas lições de Ruy Rosado de Aguiar Junior222, de cinco causas distintas: a) caso fortuito; b) força maior; c) ato do credor; d) ato de terceiro; e) ato do próprio devedor, sem culpa.

assemelhada à alemã, razão pela qual com ou sem culpa, sendo relativa a impossibilidade, o devedor permanece obrigado.

O fortuito é o acidental, o que está fora da normal previsibilidade dos fatos, é o acontecimento natural ou derivado da força da natureza ou mesmo o fato das coisas. A força maior, nas palavras de Ragner Limongeli Viana223, é “o fato necessário, superveniente ao nascimento da obrigação, cujos efeitos danosos não era possível evitar”.

Nesses casos, as conseqüências que impedem o cumprimento da obrigação não podem ser imputadas ao devedor, exceto se expressa disposição em contrário (art. 393 Código Civil de 2002), se o evento ocorrer quando o devedor estiver em mora (art. 399 do Código Civil 2002), ou se não adotou comportamento diligente, exigível, para evitar os efeitos do fortuito e da força maior.224

Nas obrigações bilaterais o credor também tem deveres, objetivando tornar viável o cumprimento da obrigação. Por tal motivo, se concorre de modo omissivo ou comissivo para inviabilizar o cumprimento da obrigação, a impossibilidade decorre de fato não imputável ao devedor.

Se terceiro alheio à obrigação que impossibilitar o cumprimento da prestação, o devedor não responde pelos atos deste, salvo se contribuiu para com conduta negligente. Mas responde integralmente pelos atos de terceiro praticados em cumprimento à sua determinação, em seu nome ou por sua conta.

Nas obrigações de entregar coisas certas, regradas pelos artigos 233 a 242 do Código Civil vigente, há impossibilidade objetiva quando se verifica a perda ou a

223_{Excludentes da Obrigação de Reparar Danos, Dissertação apresentada ã banca examinadora da Faculdade}

de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2001.

224

deterioração do objeto de tal forma que não serve mais ao fim a que se destina, impossibilitando o cumprimento da prestação.

Ao lecionar sobre o assunto, discorrendo acerca do artigo 234 do Código Civil, o Professor Renan Lotufo225 esclarece ser esta hipótese tipicamente ilustrativa da relação obrigacional complexa. Isso porque, no caso, fica clara a existência de outro dever obrigacional que, a despeito de estar intimamente relacionado à obrigação principal, com ela não se confunde: trata-se do dever de guarda da coisa a ser entregue pelo devedor ao credor.

Se a coisa se perder ou perecer, substancialmente, antes da tradição do bem, sem culpa do devedor, a obrigação ficará resolvida para ambas as partes, posto a inexistência de nexo causal entre o ato do devedor e a perda. A obrigação se resolverá, restaurando-se o status quo ante, motivo pelo qual, se o devedor tiver recebido o pagamento, total ou parcial, antecipadamente, deverá restituí-lo ao credor.

Se a coisa se perder por culpa do devedor, este responderá pelo valor correspondente da coisa perdida, acrescida de perdas e danos pelo não cumprimento da obrigação.

O cumprimento da obrigação genérica, como nos casos da obrigação de dar coisa incerta, é sempre possível, enquanto houver o gênero, pois o gênero nunca perece.

Nas obrigações de fazer, se a prestação for infungível e se tornar impossível sem culpa do devedor, resolve-se a obrigação, aplicando-se o brocardo latino ad impossibilia nemo tenetur. Se a obrigação for fungível e se tornar impossível por culpa do devedor, este não se exonera de cumprir a obrigação, respondendo, ainda, por perdas e danos.

Havendo impossibilidade imputável ao devedor, poderá haver extinção da relação obrigacional, cuja ocorrência dependerá do exercício do direito formativo de resolução pelo credor. Neste caso não há a extinção ex vi legis da relação obrigacional, tendo em vista que o credor poderá manter o contrato, promovendo a execução pelo equivalente (já que a em espécie se impossibilitou) e pleitear perdas e danos (art. 389 do Código Civil).

Somente se exercido pelo credor o direito formativo gerador de resolução, o qual poderá ser cumulado com pedido de indenização por perdas e danos, é que se verifica a hipótese de extinção da relação obrigacional.

No caso de deterioração da coisa, não havendo culpa do devedor, poderá o credor optar por resolver a obrigação ou aceitar a coisa com o abatimento do preço e, sendo o devedor culpado, ao credor é facultado escolher entre exigir o valor equivalente da coisa ou aceitá-la no estado em que se encontra, podendo nestas duas últimas hipóteses, reclamar indenização e perdas e danos.226

226

A impossibilidade parcial pode se tornar inadimplemento absoluto ao se transformar em prestação inútil ao credor, compondo, dentre outras figuras, a hipótese de incumprimento definitivo por perda de interesse do credor.