Inafastabilidade da jurisdição como garantia constitucional: a efetividade da

O princípio da inafastabilidade da jurisdição deve ser visto como uma garantia de toda a sociedade, e não somente como um dever do Estado.

Não há razão plausível que fundamente a não utilização dos meios alternativos quando compatíveis com a natureza da lide e evidentemente benéficos a todos os sujeitos envolvidos no litígio. E isso já tem sido aceito pelos operadores do direito, principalmente por aqueles que prezam pela ideia da efetividade do processo acima de tudo – algo muito presente no novo Código de Processo Civil.

O professor Arruda Alvim já sinalizava essa ideia ao tratar da arbitragem no ano de 2013, em seu Manual de Direito Processual Civil:

“A Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem) é um reflexo da mudança de paradigma nos estudos que envolvem os métodos de solução de conflitos, pois sinaliza novas possibilidades para a aplicação do direito aos litígios, alternativas à via judicial. O que se preconiza atualmente é que o Estado não é o único – e, algumas vezes, sequer o mais adequado – ente vocacionado para essa função, que pode muito bem ser exercida por particulares, algumas vezes com resultados mais proveitosos do que aqueles obtidos no âmbito do Judiciário.”¹⁰⁶

As próprias partes beneficiam-se do uso dos meios alternativos, aqui especificamente da Justiça Desportiva, quando se trata da rapidez na resolução dos litígios e do alcance de decisões de maior qualidade técnica em função da especialidade dos meios alternativos em julgar as causas competentes a estes.

O Poder Judiciário, com a existência dos meios alternativos de solução de litígios, acaba

106 ARRUDA ALVIM. Manual de Direito Processual Civil. 16. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.

209.

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por receber menos processos, e, consequentemente, pode conferir maior atenção e qualidade àquelas que necessariamente devem ser julgadas nesse âmbito. Além disso, se exime de julgar causas que necessitam de extrema urgência e especialidade, como as da Justiça Desportiva.

Os jurisdicionados, de maneira geral, também recebem inúmeras vantagens com a instauração e a utilização dos meios equivalente de solução de litígios. Principalmente porque, ao contrário do que pode parecer, estes não podem ser considerados obstáculos ao acesso à justiça, mas sim outras formas de favorecer justamente o acesso à tutela de direitos. Os meios alternativos criam um maior leque de possibilidades de acesso à justiça; não há mais aquela submissão absoluta ao Poder Judiciário, o que poderia por muitas vezes inibir o jurisdicionado em função da sua burocracia e da sua complexidade; além disso, a Justiça Desportiva é capacitada para resolver os conflitos a ela direcionados, justamente em função da matéria específica de que cuida.

O Poder Judiciário não pode pretender regular todas as esferas da vida social. Há muitas causas que ele não se mostra adequado para julgar, seja pela especialidade, seja pelo acúmulo de trabalho. Dessa forma, não há por que impedir que outros meios surjam para dividir essa função com o Judiciário – remetendo à ideia já citada da jurisdição compartilhada. Desde que isso não infrinja nenhuma garantia constitucional, como a do contraditório, a do devido processo legal, etc., não se identifica nenhum fundamento concreto e convincente para concentrar todas as tutelas de direitos no Poder Judiciário, enquanto existem outros meios completamente aptos a dividir essa tarefa com este.

Dessa forma, torna-se necessário analisar o princípio da inafastabilidade da jurisdição como uma garantia, ou seja, que o Poder Judiciário nunca se eximirá de apreciar a causa a ele direcionada. Quanto à Justiça Desportiva, o Poder Judiciário poderá ser normalmente acionado quando esgotadas as instâncias desportivas – condição imposta pelo próprio constituinte originário, como uma exceção extremamente benéfica para o âmbito jusdesportivo.

Conclui-se, portanto, que em momento algum existirá qualquer óbice ao jurisdicionado de se utilizar da máquina estatal para solucionar sua lide – a oportunidade sempre estará ali, contudo, com outras alternativas em torno dela, sejam compulsórias, com a chance de acionar a Justiça Comum no final, como na Justiça Desportiva, sejam até facultativas, como na arbitragem. As possibilidades de posterior apreciação da causa pelo Judiciário serão trazidas

mais adiante.

Nesse sentido, precisos os ensinamentos de Arruda Alvim:

“Não se trata de destituição do poder estatal para solucionar conflitos e, menos ainda, de inobservância ao princípio da inafastabilidade da apreciação jurisdicional; o poder-dever do Estado remanesce, facultando-se às partes a utilização da arbitragem para os litígios patrimoniais e entre as partes que sejam maiores e capazes.”¹⁰⁷

Com relação à Justiça Desportiva, da mesma forma, não se trata de destituição do poder estatal para solucionar conflitos, há apenas uma condição imposta pela própria Constituição para que isso possa acontecer.

Outrossim, a inafastabilidade da jurisdição deve se realizar como uma garantia, em momento algum vedada ou afastada, porém, condicionada – de acordo com a própria Constituição Federal. Neste sentido, assevera Paulo Schmitt:

“A regra é a inafastabilidade do controle de lesões ou de ameaças de lesões a direitos pelo Poder Judiciário (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal), regra que pode ser limitada ou condicionada, como ocorre com o art. 217, § 3º, da Constituição Federal, quanto ao prévio exaurimento da instância desportiva, mas não afastada.”¹⁰⁸

Dessa forma, resta evidenciado que o princípio da inafastabilidade, quando se trata da Justiça Desportiva, deve ser analisado como garantia posterior (e não como dever atemporal do Estado), pois foi condicionada, in casu, pela própria Constituição, configurando uma exceção, justificada, precipuamente, por questões relacionadas às especificidades do direito do esporte quando postas em face de outros ramos do direito.

Assim, portanto, procura-se fazer entender que a inafastabilidade da jurisdição não pode

107 Op. Cit, p.210.

108 SCHMITT, Paulo Marcos. Regime jurídico e princípios do Direito Desportivo. p. 13.

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ser vista como um princípio absoluto, ou, seja, como um dever do jurisdicionado. Analisá-la dessa forma, sem uma visão do todo, gera risco de trazer severos prejuízos a todos aqueles que compõem o funcionamento da jurisdição: as partes do processo, o próprio Poder Judiciário e, inclusive, os jurisdicionados de um modo geral, sejam eles partes ou não.

Outrossim, cabe ressaltar que a Justiça Desportiva tem um âmbito muito reduzido no que diz respeito às partes litigantes: o “jurisdicionado”, na Justiça Desportiva, deve ser visto como um conceito diferente, uma vez que há, como dito, a procuradoria, que denuncia, e a defesa (clube, atleta ou entidade de administração), não se destinando, por exemplo, a tutelar interesses do torcedor.

No entanto, o princípio deve ser impreterivelmente visto como uma garantia absoluta (contrapondo-se à ideia de dever), ou seja, traduzindo a ideia de que o Judiciário estará, necessariamente, sempre disposto a receber e julgar uma lesão ou ameaça de lesão a direito – o que não significa que obrigatoriamente essas causas devam ser direcionadas, em um primeiro momento, a ele, quando, em verdade, existem meios especializados, céleres e modernos aptos a realizar a tarefa com maior efetividade.

Nestes alhures, o princípio da inafastabilidade da jurisdição deve ser interpretado, portanto, não só como um dever do Estado, mas também como uma verdadeira garantia concedida pelo constituinte ao cidadão. Em outras palavras, quando for preciso, o Poder Judiciário jamais se eximirá de apreciar uma causa a ele trazida – o que não se pode confundir com a ideia errônea de que a inafastabilidade da jurisdição obrigaria o Judiciário a julgar primariamente todos os conflitos da sociedade, impossibilitando a emergência e o desenvolvimento de meios alternativos à solução desses conflitos. Todo esse raciocínio acima exposto (sobre a análise da inafastabilidade da jurisdição como garantia absoluta e posterior) repousa, principalmente, na efetividade/realização da Justiça, escopo maior de todo processo.

Neste sentido, acima de qualquer princípio processual, está o objetivo maior de toda processualística: a concretização da prestação jurisdicional. Esse é o objetivo precípuo, que deve ser balizado e conduzido pelos princípios, sejam eles constitucionais ou não. Portanto, entende-se que o mais importante é a solução integral e satisfativa do mérito; seja pelo Estado ou por meios equivalentes, o principal é que se dê a prestação jurisdicional esperada no caso concreto.

Nas palavras de Rosane Cachapuz e Michelle Bazo:

“Diante da realidade em que se encontra hoje o Poder Judiciário, sufocado com a imensa quantidade de processos que diariamente são ajuizados e acomodados aos já existentes, é necessário buscar soluções a dar efetividade à atividade estatal. Isso porque o escopo maior do processo é a efetivação concreta da justiça; logo, o Estado, como detentor do poder de solucionar os conflitos, deve proporcionar aos cidadãos o acesso à justiça, à ordem jurídica justa, ainda que tenha que criar novos instrumentos paralelos à atividade jurisdicional tradicional, para garantir a efetividade.”¹⁰⁹

Dessa forma, o entendimento que se pretende transmitir é que a efetividade do processo é mais importante do que qualquer detalhe quanto à forma de obtenção da prestação jurisdicional; o importante é obtê-la, seja por meios estatais ou não, desde que em virtude da Lei. É a base para a construção de um forte argumento em favor dos meios equivalentes de solução de conflitos.

Algo que deve ficar claro, desde já, é que nenhum dos meios alternativos de soluções de conflitos irá configurar obstáculo ao acesso à justiça. Se por acaso fossem, certamente não seriam legítimos e tão largamente utilizados como são hoje. A possibilidade de posterior apreciação da causa pelo Poder Judiciário impede que eles sejam um óbice ao acesso à justiça.

E isso não é diferente na Justiça Desportiva.

E há uma razão, simples e direta, para isso: as decisões dos meios alternativos de soluções de litígios em comento estão sujeitas, dentro de certas circunstâncias, a posterior apreciação pelo Judiciário. Isso porque, acima de tudo, está o respeito aos direitos fundamentais e às garantias legais do nosso direito, que, quando desrespeitadas, possibilitam exame da causa pelo Judiciário.

Quanto à Justiça Desportiva, prega-se uma maior autonomia dela em relação ao Estado,

109 CACHAPUZ, Rozane da Rosa; BAZO, Michelle Cristina. Sentença arbitral e a sua natureza jurídica. Scientia Iuris, Londrina, v. 9, 2005. p. 206.

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ou seja, os pontos de contato entre ela e o Judiciário são menores. Principalmente porque as causas julgadas pela Justiça Desportiva muitas vezes são simples e não geram muita controvérsia a ponto de vermos sucessivas decisões sendo atacadas e levadas ao Judiciário. No entanto, em hipótese alguma pode-se negar a correção do Judiciário de decisão jusdesportiva que tenha supostamente desrespeitado determinado dispositivo legal, como, por exemplo, o caso Portuguesa, que, mesmo após proferida decisão do Pleno do STJD, ganhou os tribunais durante anos¹¹⁰.

Neste ponto, o que se pretende colacionar aqui são as possibilidades de interferência ou de atuação do poder estatal nos meios alternativos de solução de conflitos, para demonstrar que o cidadão jamais estará desamparado da atuação estatal quando se tratar de tutela de direitos. E essas possibilidades todas se resumem em um ponto convergente entre a arbitragem e a Justiça Desportiva: o limite da lei.

Toda decisão da Justiça Desportiva está sujeita a controle jurisdicional, quando infringir algum dispositivo legal em seu trâmite ou em sua fundamentação, ou configurar alguma hipótese de nulidade. O Poder Judiciário estará então, subsidiariamente, disposto e apto a corrigir essa falha detectada na resolução de litígios por meios alternativos. No entanto, caso nenhum desrespeito à lei seja encontrado, ou seja, caso o procedimento desportivo seja realizado de acordo com suas respectivas normas, e não se detecte nenhuma incongruência na decisão, não há a possibilidade de se rediscutir na Justiça Comum o mérito por mero inconformismo da parte perdedora – o que transformaria o Judiciário em um órgão recursal.

A decisão proveniente de tribunal desportivo é passível de impugnação no Poder Judiciário, de acordo com o art. 52 da Lei Pelé:

Art. 52. Os órgãos integrantes da Justiça Desportiva são autônomos e independentes das entidades de administração do desporto de cada sistema, compondo-se do Superior Tribunal de Justiça Desportiva, funcionando junto às entidades nacionais de administração do

110 O Ministério Público da justiça comum de São Paulo encerrou suas investigações após mais de 3 (três) anos da decisão proferida pelo STJD.

desporto; dos tribunais de justiça desportiva, funcionando junto às entidades regionais da administração do desporto, e das comissões disciplinares, com competência para processar e julgar as questões previstas nos Códigos de Justiça Desportiva, sempre assegurados a ampla defesa e o contraditório.

§ 1º Sem prejuízo do disposto neste artigo, as decisões finais dos tribunais de justiça desportiva são impugnáveis nos termos gerais do direito, respeitados os pressupostos processuais estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 217 da Constituição Federal.

§ 2º O recurso ao Poder Judiciário não prejudicará os efeitos desportivos validamente produzidos em consequência da decisão proferida pelos tribunais de justiça desportiva.

Esta prerrogativa do jurisdicionado “não deve ser levada como um desprestígio à Justiça Desportiva, mas sim como um mecanismo de manutenção do Estado de Direito”¹¹¹, ou, em outras palavras, do exercício do sistema de freios e contrapesos na separação dos poderes, pois o que ocorre, em verdade, é o controle judicial de decisões exaradas por um órgão do Poder Executivo (como já dito, a Justiça Desportiva compõe o Ministério dos Esportes, e não o Poder Judiciário). Ademais, deve ser a chance para aquelas partes ilegítimas na alçada Jus-Desportiva (torcedores, por exemplo) que busquem a tutela de seus interesses.

Nestes alhures, o parágrafo 2º do referido artigo tem como objetivo justamente manter a razão de ser da Justiça Desportiva: a celeridade. Parte doutrinária informa que o referido dispositivo ensejaria uma preponderância das decisões desportivas em relação às da Justiça Comum.

111 BOGDAN, Felipe Branco. A Justiça Desportiva e o Poder Judiciário: uma análise à luz do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional. Monografia apresentada no Curso de Direito da UFSC, 2009, p. 63.

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No entanto, o que se pretende é evitar que uma simples propositura de ação na Justiça Comum invalide de pronto os efeitos produzidos pela Justiça Desportiva, o que atrapalharia e muito os campeonatos em curso. Dessa forma, até que o Judiciário se manifeste no caso, os efeitos da decisão da Justiça Desportiva, por força desse dispositivo, devem permanecer intactos, para que haja o regular prosseguimento das competições.¹¹²

Sobre o tema, entende Alcírio Carvalho que:

“A regra inscrita no § 2º do artigo tem bons fundamentos; quer o dispositivo significar, em última análise, que o apelo ao Poder Judiciário não tem efeito suspensivo, isto é, que o apelo não prejudica os efeitos da decisão proferida pelos tribunais de justiça desportiva. Assim, suspenso um atleta por decisão da Justiça Desportiva, o apelo ao Judiciário, por ele ensaiado, não suspende a execução da pena, que há de fazer-se normalmente, ou melhor, como se o apelo não tivesse existido.”¹¹³

Há um consenso doutrinário quanto ao entendimento de que o Judiciário deve exercer controle sobre aquelas decisões que apresentam vícios e irregularidades formais no processamento feito pelas instâncias desportivas¹¹⁴, justamente em cumprimento ao princípio da legalidade. Assim, qualquer desrespeito a garantias constitucionais do processo – tais quais o contraditório, a ampla defesa e o devido processo legal –, verificação de irregularidades formais na composição dos tribunais desportivos, dentre outros vícios, enseja a possibilidade de anulação da decisão no âmbito do Judiciário. Essa constatação corrobora a ideia de que a Justiça Desportiva não é óbice ao acesso ao Judiciário, uma vez que é plenamente garantida, inclusive pela Constituição Federal, a apreciação da causa desportiva pelo Judiciário, desde que atendidos os requisitos processuais insculpidos no art. 217 da CF.

É aí que reside a questão polêmica: até que ponto pode o Poder Judiciário rever as decisões da Justiça Desportiva? São diversos os argumentos. O certo é que o controle judicial deve ser exercido quando as decisões da Justiça Desportiva são eivadas de vício ou

112 BOGDAN, Felipe Branco. Op. cit., p. 65.

113 CARVALHO, Alcírio Dardeau de. Comentários à Lei sobre Desportos: Lei 9.615, de 24 de março de 1998.

Rio de Janeiro: Destaque, 2000. p. 153.

114 BOGDAN, Felipe Branco. Op. cit., p. 66.

irregularidade¹¹⁵, como já dito; no entanto, não se pode dizer o mesmo quando elas são validamente proferidas pelos tribunais desportivos, ou seja, sem qualquer falha quanto à legalidade na formulação da decisão. Há grande divergência doutrinária quanto à possibilidade da rediscussão do mérito da questão.

Expõe essa preocupação o professor Álvaro Melo Filho:

“Exsurge desses parágrafos (art. 217, § 1º e § 2º, da CF) uma dúvida persistente que assalta os operadores da Justiça Desportiva quanto ao acesso ao Poder Judiciário: se há clareza quanto ao momento da apreciação judicial, a Constituição Federal – nem a Lei Pelé – nada diz quanto ao seu alcance. Ou seja, a norma constitucional fixa restrição temporal ao reexame judicial que exige prévia exaustão das instâncias desportivas, mas silencia quanto ao conteúdo do reexame judicial. Em resumo, indaga-se, estará o juiz ordinário, de algum modo, vinculado à decisão final proferida na Justiça Desportiva, ou terá o recurso da parte prejudicada pleno efeito devolutivo, cabendo à Justiça ordinária reexaminar o mérito da causa desportiva?”¹¹⁶

Por um lado, conforme já salientado alhures, há entendimento de que as decisões da Justiça Desportiva têm natureza administrativa, pelo fato de os tribunais desportivos não comporem o Poder Judiciário, mas sim fazerem parte da estrutura do Ministério dos Esportes, ligados cada um à confederação máxima de seu respectivo esporte.

Assim sendo, o controle jurisdicional de decisões da Justiça Desportiva se equipararia ao controle jurisdicional de atos administrativos de modo geral, destinando-se, exclusivamente, à correção/manutenção da legalidade destas.¹¹⁷

Dessa forma, portanto, o mérito das decisões da Justiça Desportiva nunca poderia ser revisto pelo Judiciário, uma vez que é da natureza dos atos administrativos ter apenas o aspecto da legalidade analisado por aquele, sob risco de invasão de competência e desrespeito à

115 BOGDAN, Felipe Branco. Op. cit., p. 67.

116 MELO FILHO, Álvaro. Princípios desportivos em sede constitucional. Revista Brasileira de Direito Desportivo, São Paulo, a. 11, v. 21, 2012. p. 53.

117 Mancuso, R. A.. A inafastabilidade do controle jurisdicional e suas exceções: estudo quanto à aplicação do tema à Justiça Desportiva no âmbito do futebol. Revista de Processo, São Paulo, v. 7, n. 31, 1983. p. 54.

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separação de poderes. Os adeptos desta corrente reputam que a Justiça Desportiva atue como filtro de acesso ao Judiciário, não havendo a necessidade de se adentrar ao mérito novamente.¹¹⁸

Além disso, uma possível revisão do mérito desprestigiaria completamente a instituição desportiva. Na visão de Luis Geraldo Sant’ana Lanfredi, ex-auditor do STJD da CBF, seria:

“ (...) um enorme contrassenso conceber um contencioso único e especial como a Justiça Desportiva e, ao mesmo tempo, não lhe outorgar qualquer deferência para impor suas decisões, ou seja, alguma eficácia, desde que respeitados tenham sido os trâmites, princípios e prazos previstos no ordenamento jurídico para obtenção de uma decisão justa e equilibrada”.¹¹⁹

Acrescenta o autor que seria um verdadeiro desprestígio à instituição desportiva, visto que sua razão de ser reside justamente na especialidade técnica de seus membros para julgar situações peculiares, que são as infrações disciplinares desportivas e as causas atinentes às competições. Para ele, enfim, “a coisa julgada material desportiva deve ser encarada como uma realidade intangível”.¹²⁰

Paulo Marcos Schmitt, por sua vez, concorda com a impossibilidade da análise do mérito, porém, fundamentado na autonomia da Justiça Desportiva:

“(...) o controle jurisdicional em matéria de competições e disciplina, em regra, deve restringir-se à análise da observância dos princípios que orientam a Justiça Desportiva e do devido processo legal, e não quanto ao mérito das demandas julgadas pelas instâncias desportivas. Comprometeria sobremaneira a autonomia e a independência decisória dos órgãos da Justiça Desportiva submeter ao crivo do Poder Judiciário a aplicação de determinada penalidade pela

118 MELO FILHO, Álvaro. Princípios desportivos em sede constitucional. Revista Brasileira de Direito Desportivo, São Paulo, a. 11, v. 21, 2012. p. 53.

119 LANFREDI, Luis Geraldo Sant’ana. Jurisdição desportiva, comum e do trabalho: (inter)relações inexoráveis.

II Encontro Nacional sobre Legislação Esportivo-Trabalhista. Dourados: Siriema, 2009. p. 221.

120 LANFREDI, Luis Geraldo Sant’ana. Op. cit., p. 221.

prática de infração disciplinar definida em código visando, por exemplo, à minoração da pena.”¹²¹

Do outro lado da moeda, existem argumentos também sólidos a favor da possibilidade de análise do mérito da decisão desportiva pela Justiça Comum. O que mais tem força é o do respeito à inafastabilidade do controle jurisdicional. Não se poderia conceber um Judiciário incapacitado de rever o mérito de decisões de um tribunal cuja natureza não se define como administrativa e muito menos judiciária.

Primeiramente, esse ponto de vista teria fulcro na ideia de que os princípios da administração pública não se enquadrariam perfeitamente à Justiça Desportiva, assim como acontece com outras instâncias administrativas, pelo fato de que seus órgãos não seriam tipicamente administrativos (não se regem pelos princípios da administração pública nem pelo direito administrativo)¹²². Isso derrubaria o argumento de que as decisões desportivas, ao serem equiparadas a decisões administrativas, só poderiam sofrer no Judiciário análise quanto a suas questões formais de legalidade, o que efetivamente ocorre com os verdadeiros atos administrativos discricionários.

Com essa brecha, seria legítima a análise do mérito, uma vez que as decisões da Justiça Desportiva não se igualariam aos atos administrativos, e, por isso, não estariam limitadas à análise somente da sua legalidade – como ocorre com os atos da administração. No entanto, a questão acerca da natureza da Justiça Desportiva, ou seja, se é de cunho administrativo ou não, ainda não tem resposta certa, o que deixa aberta a discussão.

Utilizando-se dos ensinamentos de Felipe Branco Bogdan, a análise, pelo Judiciário, do mérito das decisões dos tribunais desportivos não seria:

“demérito ou desprestígio à Justiça Desportiva (...). Admitir esse argumento seria o mesmo que retirar o prestígio e a importância dos magistrados de primeiro grau, pois convivem constantemente com o ‘risco’ de terem suas decisões reformadas pelos órgãos ad quem. Essa possibilidade de nova apreciação é admitida como mecanismo normal, aceitável e

121 SCHMITT, Paulo Marcos. Curso de Justiça Desportiva. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 46.

122 BOGDAN, Felipe Branco. Op. cit., p. 71.