Inconstitucionalidade formal

Fixou o constituinte no art. 131, caput, as competências deferidas à Advocacia-Geral da União, remetendo à lei complementar a disposição sobre sua organização e funcionamento, mandamento de observância obrigatória pelo legislador infraconstitucional quando da conformação normativa do órgão, o que abriria duas frentes de análise. A primeira, voltada a saber o que estaria contido nesse núcleo de atribuições e quem possuiria competência para alterá-las, mais especificamente para alargar o campo de atuação possível: se o constituinte derivado reformador ou o legislador infraconstitucional. A segunda, na hipótese de considerar competente o legislador infraconstitucional para tal desiderato, pertinente à análise da questão de saber se o tratamento normativo das competências à

AGU cometidas, de representação judicial e extrajudicial da União, bem como a consultoria e assessoramento do Poder Executivo, estaria necessária e formalmente vinculado ao veículo normativo (lei complementar) descrito no

caput do art. 131 da CF, ou se esse núcleo de atribuições estaria fora dessa

restrição constitucional, de modo a poder ser regulado por veículo normativo diverso (lei ordinária, delegada ou medida provisória; art. 59, CF).

A resposta à primeira questão acima levantada encontra-se respondida pelo que acima expusemos, principalmente o que consta do subtópico 4.1.2, cuja conclusão, em tese, tornaria prejudicada a análise da questão subsequente na medida em que já se teria a proibição do incremento de competências a órgãos constitucionalmente estruturados sem a ação interventiva do constituinte reformador. Contudo, a hipótese de se defender a interpretação de não estar sobre a alçada do constituinte derivado reformador a ação normatizadora da competência a ser exercida pela Advocacia-Geral da União de representação de agentes públicos, ao argumento de que já estaria ela potencialmente inserida no núcleo descritivo do art. 131, caput, CF, conduz- nos para análise da segunda questão suscitada no parágrafo imediatamente antecedente.

Para tanto, coloca-se para análise do intérprete a questão de fixar o sentido do que pode ser normativamente concebido como organização e

funcionamento, termos constantes do art. 131, caput, CF, pois é dessa

premissa que se poderá evidenciar os limites formais do legislador na atividade conformadora da Advocacia-Geral da União.

A palavra organizar nos traz, pela definição léxica do termo242_,

o sentido de uma ação instrumental a incidir sobre um determinado objeto com

242 Organização. or.ga.ni.za.ção. sf (organizar+ção) 1 Ato ou efeito de organizar. 2 Estado

do que se acha organizado. 3 Disposição de alguma coisa para poder funcionar. 4 Modo como um ser vivo é organizado. 5 Estrutura ou conformação das diferentes partes do corpo. 6 Disposição e constituição física do corpo humano; organismo. 7 Constituição moral ou intelectual. 8 Constituição de um estabelecimento público ou particular. 9 Estudo dos elementos e condições da constituição e funcionamento das empresas e serviços públicos; arte ou ciência da organização. O. de empresa, Sociol: conjunto de formas sistemáticas de cooperação humana para a produção e o intercâmbio de bens econômicos. O. industrial, Sociol: configuração de cultura que se caracteriza pelo emprego abundante de máquinas, pela produção em massa e pela utilização de forças distintas das humanas. O. judiciária, Dir: conjunto das leis que dispõem sobre a criação e desdobramento de comarcas, juizados e tribunais, distribuição de juízes, serventuários e funcionários da justiça, constituindo e disciplinando, assim, o aparelho que regula e distribui. O. não governamental: entidade

a intenção de se atingir alguma finalidade, o que, no campo normativo e para os fins aqui propostos, pode ser entendida como a especificação da estrutura de órgãos ou entidades, com a indicação de suas subdivisões internas de competências (composição: órgãos e cargos), sistematizadas e concertadas com a finalidade de promover a realização de uma específica tarefa descrita pelo legislador e que motivou a sua criação. Ou seja, tratar-se-ia da edificação de órgãos ou entidades de modo a prever todos os mecanismos aptos a predispô-los à realização das tarefas que lhe foram cometidas, podendo ser vista, portanto, como uma descrição normativamente estática.

Por funcionamento, tem-se, ao revés, a ideia dinâmica243

pertinente ao conjunto de normas voltadas à forma como órgãos ou entidades procederão para consecução de suas finalidades, a se realizarem mediante o exercício das competências dispostas segunda a organização interna de suas estruturas (departamentos, cargos etc.).

Vê-se, portanto, haver um encadeamento a tornar o ato antecedente causa do consequente, pois organiza-se o órgão ou entidade mediante a previsão e a criação da estrutura (nela inserida a delimitação

descritiva das competências exercitáveis) e procedimentos que especificam a

forma como essas competências serão exercidas (descrição do processo de funcionamento do órgão), em vista da finalidade para a qual estão eles predispostos a realizarem. Com efeito, não haveria como o legislador normatizar o funcionamento da Advocacia-Geral da União sem que promovesse a especificação organizacional de suas competências, até porque figuram elas como pressupostos necessários à especificação da forma como o exercício da função pelos agentes públicos que integram sua estrutura se realizará.

com finalidades culturais, artísticas, políticas etc., sem ligações com membros ou órgãos do governo. Sigla: ONG. O. social, Sociol: sistema de relações entre os membros de um grupo ou entre os grupos de uma sociedade, relações essas que envolvem obrigações e compensações recíprocas, obedecendo a padrões socialmente aprovados. Fonte:

http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=organiza%E7%E3o.

243 _{Funcionar. fun.cio.nar. (lat functione+ar2) vint 1 Exercer a sua função; estar em exercício}

de algum cargo ou emprego: "...então não terei ocasião de funcionar?" (Graça Aranha). 2Estar em atividade: Às oito horas o comércio começa a funcionar. 3Executar os seus movimentos: Quem sabe como funciona esta máquina? Fonte:

http://michaelis.uol.com.br/moderno/portugues/index.php?lingua=portugues- portugues&palavra=funcionar.

Dessa forma, qualquer disposição de cunho organizacional tem por função propiciar que o órgão ou entidade a qual se destine desempenhe de forma plena suas funções institucionais, servindo, assim, como meio predisposto a que deem consecução às suas finalidades, o que, no caso da Advocacia-Geral da União, realiza-se por intermédio do exercício das

competências de representação (judicial e extrajudicial), consultoria e assessoramento, exigindo a Constituição que lei complementar, e só ela, sobre

tal tema dispusesse244_.

Fortifica a interpretação de que as disposições pertinentes às competências da AGU demandarem lei complementar o fato de que pouco ou nenhum sentido teria a Constituição ao prever um limitador da atuação normativa do legislador infraconstitucional ao reservar à lei complementar a tarefa de dispor sobre a organização e funcionamento da AGU, em razão do quórum qualificado para aprovação das matérias reguláveis por essa via (art. 69, CF) e das limitações a ela inerentes (art. 62, § 1°, III, e art. 68, § 1°, CF), mas que o núcleo referencial identificador da atuação do órgão, centrado nas atividades de representação, consultaria e assessoramento, pudesse ser regulado por qualquer veículo normativo, inclusive por medida provisória245_.

No Estado de São Paulo, ao se pretender promover a alteração da Lei Orgânica da Procuradoria-Geral do Estado (cuja natureza é a de Lei Complementar, segundo o constante do art. 23, p. único, “3”, da Constituição

244 _{Sem aprofundar a análise do RE n. 539.370, que versava sobre o veículo normativamente}

apto a tratar sobre o regime de férias dos Procuradores da Fazenda Nacional, o tema decidido não influi na argumentação aqui desenvolvida, pois apesar de ter consignado que questões funcionais ligadas à carreira, tais como férias, subsídios etc. poderiam ser reguladas por lei ordinária, resguardou o tema pertinente à organização e funcionamento, como não poderia ser diferente, que para os limites da análise empreendida compreende, necessariamente, o exercício das competências de representação, consultoria e assessoramento.

245 _{Uma breve análise da estruturação do Estado e de seus órgãos na Constituição permite}

inferir, não obstante uma certa assistematicidade à matéria deferida, que quando quis o constituinte dispor sobre a normatização conformadora destes, mormente em se tratando da fixação das regras pertinentes à forma como se organizariam e exerceriam as funções que motivaram sua criação, reservou essa tarefa à legislação complementar, fixando, assim, um âmbito material de atuação precisa vinculado a esse veículo legislativo (art. 79, p. único; art. 93, caput; art. 121, caput; art. 128, § 5º; art. 131, caput; art. 134, § 1º; art. 142, § 1º). O propósito para fixação desse processo legislativo mais dificultoso parece ter finalidade demonstrar a importância deferida ao tema, incutindo no legislador a ideia de que se apenas pela maioria absoluta dos seus membros (art. 69, CF) é que essa legislação poderia ser criada, alterada e/ou revogada, uma maior preocupação deveria nortear os seus trabalhos, de modo a garantir uma maior estabilidade institucional, eis que, ao fim e ao cabo, estar-se- ia a cuidar da forma de atuação de instituições de vital importância para a República.

estadual246_{) para permitir aos seus Procuradores a promoção da defesa de}

agentes públicos, utilizou-se da via da lei complementar, ao argumento de que propósito em mira seria o de ampliar o campo funcional da instituição, conforme descrito na exposição de motivos do projeto de lei enviado247_.

Portanto, normatização dispondo sobre a competência para a representação de agentes públicos pela Advocacia-Geral da União, por inserir- se no que normativamente se concebe como sendo o núcleo voltado à fixação da organização e funcionamento do órgão, deve, necessariamente, ser veiculado por lei complementar, sendo, pois, formalmente inconstitucional lei ordinária que sobre o tema verse, como é o caso do art. 22 da Lei n. 9.028/95.