O indiciamento constitui-se em um ato procedimental de competência privativa do delegado de polícia, emanado de forma juridicamente fundamentada, quando presentes prova da materialidade e indícios de autoria que possibilitem alicerçar a construção de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade, de autoria de um ilícito penal.290
290 PITOMBO, Sérgio Marcos de Moraes. Inquérito Policial: novas tendências. Belém: Cejup, 1987,
Rogério Lauria Tucci define o indiciamento como sendo
o resultado concreto da convergência de indícios que apontam determinada pessoa ou determinadas pessoas como praticantes de fatos ou atos tidos pela legislação penal em vigor como típicos, antijurídicos e culpáveis.291
Constitui-se em garantia constitucional do investigado, quando passível de ser indiciado, que o seja apenas por autoridade pública que disponha de atribuição expressa para a prática deste ato, ou seja, por um delegado de polícia, visto ser este o agente político investido pelo direito pátrio do poder de presidir o inquérito policial e formalizar a suspeita que recaia sobre alguém, como decorrência lógica do princípio do órgão investigador natural.
Isso porque o ato de indiciamento constitui medida de limitação de direitos fundamentais do investigado, dele resultando a formalização de uma suspeita em relação à autoria delitiva, podendo, inclusive, gerar a imposição de medidas constritivas processuais de natureza pessoal ou real em relação à figura do indiciado.
Guilherme de Souza Nucci afirma que
o indiciamento é ato exclusivo da autoridade policial, que forma o seu convencimento sobre a autoria do crime, elegendo, formalmente, o suspeito de sua prática. Assim, não cabe ao promotor ou ao juiz exigir, através de requisição, que alguém seja indiciado pela autoridade policial, porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito conclua ser aquele o autor do delito.292
Atualmente, o artigo 2º, § 6º, da Lei nº 12.830/2013 dispõe expressamente que o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, afastando qualquer dúvida a esse respeito.293
291 TUCCI, Rogério Lauria. Indiciamento e qualificação indireta – Fase da Investigação Criminal.
Revista dos Tribunais, n. 571, 1983, p. 292.
292 Op. cit., p. 119.
293 O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já havia se manifestado nesse sentido: “Com
efeito, o indiciamento é ato complexo próprio do inquérito policial, cuja prática se justifica sempre que recaiam sobre a pessoa investigada fortes indícios de autoria. Indiciar significa formalizar a suspeita ante a presença de elementos indicativos da autoria do delito apurado, apontando, dessa forma, com base nos elementos que emergem da investigação criminal, aquele que pode ser considerado o principal suspeito do cometimento do delito. Trata-se, portanto, por sua própria
Contudo, não pode o delegado de polícia indiciar ou deixar de indiciar alguém por simples subjetivismo, pois está submetido a limites constitucionais e legais que o vinculam quando dessa decisão.
Nesse sentido, segue o entendimento de Sérgio Marcos de Moraes Pitombo:
Não há de surgir qual ato arbitrário da autoridade, mas legítimo. Não se funda, também, o uso de poder discricionário, visto que inexiste a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não. A questão situa-se na legalidade do ato. O suspeito, sobre o qual se reuniu prova da autoria da infração, tem que ser indiciado. Já aquele que, contra si, possui frágeis indícios, ou outro meio de prova esgarçada, não pode ser indiciado. Mantém-se como é: suspeito. Em outras palavras, a pessoa suspeita da prática de infração penal passa a figurar como indiciada, a contar do instante em que, no inquérito policial instaurado, se lhe verificou a probabilidade de ser o agente.294
O ato de indiciamento, quando dissonante dos limites legais que lhe são impostos, caracteriza-se como nulo, devendo ser extirpado do mundo jurídico. A declaração de nulidade pode decorrer de ato da própria autoridade policial, em respeito à sua livre convicção jurídica, ou por intermédio de decisão judicial que determine o seu cancelamento.
O Poder Judiciário, conforme já tratamos em tópico específico, exerce o controle externo da Polícia Judiciária, podendo declarar nulos os atos eivados de ilegalidade. Esse controle é exercido em relação a todos os atos de polícia judiciária e isso fica evidente quando o magistrado profere decisões de relaxamento de prisões em flagrante delito, trancamento de inquéritos policiais carentes de justa causa e cancelamento de indiciamentos ilegais.
Portanto, o indiciamento arbitrário, que não se paute em indícios suficientes de materialidade e autoria delitivas, ou que seja levado a efeito por autoridade que
natureza constitutiva, de ato de atribuição exclusiva daquele que conduz a investigação criminal, ou seja, da autoridade policial, e cuja realização não cabe em momento anterior à instauração ou posterior ao encerramento do procedimento investigatório, conforme entendimento já adotado por esta Colenda Câmara, embora quando da análise de questão diversa daquela que constitui o objeto do presente writ [...]” (TJSP, HC nº 990090628802, 16ª Câmara de Direito Criminal, Rel. Des. Almeida Toledo, DJ. 29/09/2009).
não detém atribuição legal expressa para formalizá-lo, caracteriza-se como um ato ilícito, não gerando qualquer efeito penal ou processual penal em relação à figura do investigado, por afronta às normas-princípio constitucionais fundamentais.
6.4.1 Fundamentação do ato de indiciamento
A Constituição Federal consagra como um dos princípios básicos da Administração Pública o da publicidade.295 Essa garantia tem por escopo possibilitar o controle dos atos praticados pelos agentes públicos em geral.
Além de estender o princípio da publicidade aos atos administrativos e jurisdicionais do Poder Judiciário, a Carta Maior também é expressa em exigir a fundamentação desses atos, a fim de tornar concretas as várias modalidades de controle a que estão submetidos.296
Decorre, então, diretamente do princípio da publicidade a necessidade de motivação dos atos, como pressuposto de validade implícito no texto constitucional, mesmo em se tratando dos atos praticados pelos demais Poderes da República e seus respectivos órgãos.
Portanto, todo e qualquer ato decisório penal que encontre vínculo legal deve ser motivado, sob pena de se ferir o princípio do devido processo penal, tido em nosso ordenamento jurídico como uma das principais garantias constitucionais fundamentais.
Essa exigência também se impõe em relação aos atos de polícia judiciária que encerram decisões e dos quais decorrem ônus ao investigado, pois se tratam de atos vinculados às normas processuais penais.
295 Cf. Constituição Federal, artigo 37, caput.
Ademais, sem embargo do fato de que a atividade de polícia judiciária é hoje revestida de natureza processual penal, mas exercida por autoridade que integra o Poder Executivo, há que se admitir, conforme já destacamos, que os atos de polícia judiciária se revestem de natureza judicial, por expressa outorga constitucional, aproximando a figura do delegado de polícia à do magistrado.
É o que ocorre, por exemplo, com a decretação da prisão em flagrante delito, o indiciamento do suspeito e a efetivação de outros atos constritivos levados a feito pelo delegado de polícia nos autos do inquérito policial, que encerram privação da liberdade e restrição de direitos.
Por esse motivo, impõe-se à autoridade policial a fundamentação do ato de indiciamento, para que as razões da decisão restem explicitadas e possibilitem o exercício do direito de defesa por parte do investigado.297 Esta obrigatoriedade é hoje imposta por disposição expressa no artigo 2º, § 6º, da Lei nº 12.830/2013, que disciplina a investigação criminal conduzida pelo delegado de polícia.
O Projeto de novo Código de Processo Penal reitera essa exigência consignada em lei especial e dispõe que, “reunidos os elementos suficientes que apontem para a autoria da infração penal, o delegado de polícia cientificará o investigado, atribuindo-lhe, fundamentadamente, a condição jurídica de ‘indiciado’, respeitadas todas as garantias constitucionais e legais”.298
Ressalte-se que não só a decisão de indiciamento nos autos de inquérito policial iniciado por portaria deve ser fundamentada pelo delegado de polícia, mas
297 A Portaria DGP-18/1998, do Delegado Geral de Polícia do Estado de São Paulo, prevê o
despacho fundamentado do delegado de polícia que decide pelo indiciamento do investigado: “Art. 5º Logo que reúna, no curso das investigações, elementos suficientes acerca da autoria da infração penal, a autoridade policial procederá ao formal indiciamento do suspeito, decidindo, outrossim, em sendo o caso, pela realização da sua identificação pelo processo dactiloscópico. Parágrafo único. O ato aludido neste artigo deverá ser precedido de despacho fundamentado, no qual a autoridade policial pormenorizará, com base nos elementos probatórios objetivos e subjetivos coligidos na investigação, os motivos de sua convicção quanto a autoria delitiva e a classificação infracional atribuída ao fato, bem assim, com relação à identificação referida, acerca da indispensabilidade da sua promoção, com a demonstração de insuficiência de identificação civil, nos termos da Portaria DGP-18, de 31 de janeiro de 1992. Art. 7º [...] § 2º A tipificação da conduta inicialmente atribuída ao preso no auto de prisão em flagrante será objeto de fundamentação autônoma na respectiva peça flagrancial, expondo a autoridade policial as razões fáticas e jurídicas de convencimento”.
também o auto de prisão em flagrante delito por ele presidido, pois este, além de impor a privação cautelar do direito à liberdade ambulatória, implica, como peça instauradora do inquérito policial deflagrado pela medida coercitiva, no imediato indiciamento do suspeito.
Por fim, importante registrar a impropriedade trazida pelo § 1º do artigo 30 do Projeto de novo Código de Processo Penal, que passaria a facultar à autoridade policial atribuir ou não a condição de indiciado ao conduzido no auto que formaliza a prisão em flagrante delito.
Não há como conceber a decretação de prisão cautelar em flagrante sem que estejam presentes prova da materialidade e indícios de autoria de um crime (fumus comissi delicti), o que, forçosamente, obriga o delegado de polícia, quando da decisão pela prisão, de formalizar a suspeita que recaia sobre indivíduo por intermédio do ato de indiciamento. Caso contrário, verificando ausência de pressuposto para a medida cautelar de natureza pessoal, deverá se abster de determinar a constrição do direito de liberdade individual e, consequentemente, deixar de indiciar o conduzido naquele momento procedimental.