Sistema constitucional de direitos e garantias fundamentais

A Constituição de um Estado não se encera em um documento formal e está condicionada ao modelo político-jurídico por ela adotado. Por isso, o rol de direitos fundamentais nela contido não é exaustivo, sendo orientado e complementado pelos valores humanos universais.

A Carta Constitucional brasileira elaborou um amplo e aberto sistema de direitos e garantias fundamentais, explícitos e implícitos, em seu texto. Os direitos e garantias individuais e sociais, previstos nos artigos 5º a 17 da Constituição Federal, traduzem princípios e valores explícitos de nosso ordenamento jurídico com força normativa e que devem nortear a atuação do legislador e dos aplicadores do Direito em geral, constituindo-se em verdadeiros instrumentos de concretização do princípio maior da dignidade da pessoa humana.

Grande parte da doutrina, apoiada na clássica definição de Ruy Barbosa, sustenta que os direitos fundamentais são aqueles contidos nas disposições constitucionais meramente declaratórias e as garantias são disciplinadas por meio

38 _{SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade..., p. 84-85.} 39 _{Ibidem, p. 87.}

de normas criadoras de mecanismos assecuratórios, que visam limitar o poder estatal em face dos direitos declarados.40

Contudo, assevera José Afonso da Silva que, diante de nosso texto constitucional, não é conclusivo “afirmar que os direitos são declaratórios e as garantias assecuratórias, porque as garantias em certa medida são declaradas e, às vezes, se declaram direitos usando forma assecuratória”.41

Os direitos fundamentais, por si só, refletem valores tutelados pelo sistema jurídico basilar de um Estado e as garantias, por sua vez, são estabelecidas como complemento para a sua efetiva realização, pois com eles guardam nexo de dependência.42

Jorge Miranda elucida o tema no seguinte excerto:

Clássica e bem atual é a contraposição dos direitos fundamentais, pela sua estrutura, pela sua natureza e pela sua função, em direitos

propriamente ditos, por um lado, e garantias, por outro. Os direitos

representam só por si certos bens, as garantias destinam-se a assegurar condições para a fruição desses bens; os direitos são principais, as garantias acessórias e, muitas delas, adjetivas (ainda que possam ser objeto de um regime constitucional substantivo); os direitos permitem a realização das pessoas e inserem-se direta e imediatamente, por isso, nas respectivas esferas jurídicas, as garantias só nelas se projetam pelo nexo que possuem com os direitos; na acepção jusracionalista inicial, os direitos declaram-se, as garantias estabelecem-se.43

Podemos, então, concluir que as garantias constitucionais instrumentalizam a efetivação dos direitos fundamentais declarados e deles decorrem diretamente, ambos os institutos tendo por objetivo tutelar, de forma ampla e por todos os prismas, a dignidade humana.

40 _{BARBOSA, Ruy. República, Teoria e Prática. (Textos doutrinários sobre direitos humanos e}

políticos consagrados na primeira Constituição da República. Seleção e Coordenação de Hilton Rocha). Petropóles e Brasília: Vozes e Câmara dos Deputados, 1978.

41 _{Op. cit., p. 189.}

42 _{MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional (Direitos Fundamentais). 5ª ed. Coimbra:}

Editora Coimbra, 2014, tomo IV.

Essa é a conclusão a que chega também Ingo Wolfgang Sarlet, ao tratar dos direitos fundamentais em sua perspectiva constitucional:

Com base nas ideias apenas pontualmente lançadas e sumariamente desenvolvidas, há como sustentar que, além da íntima vinculação entre as noções de Estado de Direito, Constituição e direitos fundamentais, estes, sob o aspecto de concretizações do princípio da dignidade humana, bem como dos valores da igualdade, liberdade e justiça, constituem condições de existência e medida da legitimidade de um autêntico Estado Democrático e Social de Direito, tal qual como consagrado em nosso direito constitucional positivo vigente.44

A sistematização constitucional para efetivação das normas-princípio fundamentais passa, então, nesse modelo de garantias, pelo devido processo legal, que no Estado Democrático de Direito transcende a natureza originária liberal de garantia individual para atingir a dimensão de garantia social, no sentido de servir como instrumento de promoção de justiça, realizada através do direito constitucional concretizado pela via processual.

Essa perspectiva do processo como concretizador das normas constitucionais penais é defendida por Winfried Hassemer no seguinte texto:

O Direito Processual Penal, assim como nós dissemos, proporciona como regra ao Processo Penal, o modo como um caso deve ser produzido e quando ele pode ser considerado validamente produzido. Nesta descrição, se se quer assim, se determina o Direito Processual Penal como senhor do Processo Penal e como

servidor do Direito Penal material. O papel de senhor em nossa

cultura jurídica é evidente; nele se realiza o princípio de que o Processo Penal é juridicamente ordenado e sob formas jurídicas e deve ser controlado pelo Direito. Por isso tem se designado oportunamente o Direito Processual Penal como Direito

Constitucional aplicado.45

Isso denota, portanto, a necessidade inadiável de se concretizar uma hermenêutica processual penal de cunho democrático, que permita conciliar o interesse coletivo com os direitos fundamentais individuais, promovendo segurança jurídica para a maioria, sem preterir os direitos das minorias, resultando em dignidade para todos.

44 _{SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia..., p. 62.}

45 _{HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal. Trad. Pablo Rodrigo Alflen}

3 LIMITES CONSTITUCIONAIS DO PODER DE PUNIR

Conforme sustentamos anteriormente, o conteúdo valorativo do princípio da dignidade da pessoa humana direciona a edição, a interpretação e a aplicação das normas constitucionais e infraconstitucionais de todas as espécies, inclusive e principalmente aquelas relativas ao Direito Penal e ao Direito Processual Penal. Isso respalda a constatação doutrinária da existência de uma Constituição Penal e de um Direito Processual Penal Constitucional.46

A constitucionalização do Direito Penal e do Processo Penal no Brasil efetivou-se por intermédio da inserção no texto da Constituição Federal de 1988 de normas-princípio que conformam e limitam o poder de punir do Estado, a exemplo daquelas que consagram os princípios da lesividade, da fragmentariedade ou subsidiariedade, da reserva legal, da intranscendência ou da responsabilidade penal pessoal, da proporcionalidade da pena, da humanidade e do devido processo penal e seus corolários.47

Luciano Feldens afirma que,

em um modelo de Estado constitucional de Direito a exemplo do nosso (Estado Social e Democrático de Direito), a ciência jurídico- penal (aqui entendidas, essencialmente, a política criminal e a dogmática jurídico-penal) não desfruta de existência autônoma em face da Constituição, senão que tem por ela definidos tanto os limites quanto os fundamentos de sua estruturação.48

Portanto, são os valores que permeiam o texto constitucional que fazem emergir os bens jurídicos de maior relevância para a sociedade, os quais se apresentam como o substrato dos princípios constitucionais implícitos e explícitos,

46 _{Cf. FELDENS, Luciano. A constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de}

normas penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005; FERNANDES, Antonio Scarance. Processo Penal Constitucional. 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012; SILVA JÚNIOR,

Walter Nunes da. Curso de Direito Processual Penal: teoria (constitucional) do processo penal. Rio de Janeiro: Renovar, 2008; TUCCI, Rogério Lauria. Direitos e Garantias Individuais no Processo

Penal Brasileiro. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

47 _{Cf. Constituição Federal, artigo 5º, incisos XXXIX e XL, XLV a L, LIII a LXVIII, LXXIV e LXXV, e}

LXXVIII.

cujo conteúdo normativo vincula a edição e a aplicação das leis no sistema jurídico do Estado.

Esses valores estão em constante tensão no meio social e necessitam, para garantia de sua integralidade, da segurança advinda das normas jurídicas, inclusive daquelas de natureza penal e processual penal, que são instrumentos últimos e excepcionais de tutela de direitos fundamentais.