A INIDONEIDADE DO PROCEDIMENTO DIANTE DAS NECESSIDADES DO DIREITO MATERIAL

A autonomia cientifica do direito processual passa, antes, pela publicização do processo civil apresentada por Ludovico Mortara que, propondo uma nova conceituação de jurisdição como atuação do direito objetivo, foi o precursor da transição entre a escola exegética e a escola histórico-dogmática.⁴²¹

Essa nova escola processual italiana, que também foi denominada

“escola sistemática”, consolidou-se na doutrina de Chiovenda que sedimenta a afirmação da finalidade pública do processo civil em abandono da concepção privatista do mesmo. Supera-se a concepção de jurisdição como função de tutela dos direitos subjetivos privados violados e a correlata concepção de ação como uma

420 BAPTISTA DA SILVA, Processo e ideologia..., p.79.

421 A análise histórica do processo civil segue aqui apenas mencionada em linhas muito gerais, por fugir do objeto específico deste trabalho. Para tanto, conferir: RAPISARDA, Profili della tutela..., p.20. Na doutrina nacional, MARINONI, Técnica processual e..., parte I, cap. 2 e MARINONI, A jurisdição no..., p.10/11.

faculdade jurídica intrínseca ao direito subjetivo substancial – a faculdade de agir em juízo estava estritamente conexa à violação do direito.⁴²²

A separação, reconhecida por Chiovenda, entre a ação e o direito subjetivo material foi a principal razão para a projeção publicista da finalidade do processo e da jurisdição civil. Afirma-se a autonomia do direito de ação e propõe-se um novo conceito de jurisdição como a função de atuação da vontade concreta da lei.

Assim, para construir a autonomia científica do processo civil, a escola sistemática desvinculou-o do direito material e evidenciou sua natureza pública como uma expressão da autoridade do Estado. Reconceitua-se a ação como um direito autônomo de natureza pública.

Percebe-se que o anseio de conferir cientificidade ao direito processual, colocando no centro do sistema um direito de ação totalmente desvinculado do direito material, fez com que a escola chiovendiana desenvolvesse uma teoria geral da prestação jurisdicional voltada a ressaltar apenas os aspectos processuais, isto é, formais.⁴²³

O processo civil, então, desenvolveu-se em torno de uma abstração conceitual, depurada de toda contaminação pelo direito material, pura forma desprovida de conteúdo, cuja categoria central era o direito autônomo de ação.

Ressalte-se, porém, que a autonomia científica do direito processual civil, ainda que represente uma superação dos antigos métodos exegéticos que valorizavam o formalismo e reduziam o processo civil a simples “procedura civile”

voltada à solução dos conflitos privados, bem como supere a concepção imanentista da ação, foi alcançada no interior do paradigma racionalista impregnado dos valores iluministas, adiante analisado.

422 RAPISARDA, Profili della tutela..., p.22/23.

423 RAPISARDA, Profili della tutela..., p.217. Nesse sentido, Marinoni também destaca que “não é possível ignorar que a escola sistemática, em sua ânsia de redescobrir o valor do processo e de dar contornos científicos ao direito processual civil, acabou excedendo-se em sua missão. A intenção de depurar o processo civil de sua contaminação pelo direito substancial, a ele imposta pela tradição jurídica do séc. XIX, levou a doutrina chiovendiana a erguer as bases de um ‘direito processual civil’ completamente despreocupado com o direito material. Imaginou-se, assim, que o direito de ir a juízo, concebido como direito de ação, nada teria a ver com o direito material, e que assim a ação poderia ser vista como entidade abstrata” (MARINONI, Técnica processual e..., p.54, grifos no original).

É importante mencionar o quanto foi destacado por Marinoni de que

“essa mudança de perspectiva da doutrina nada teve a ver com o surgimento de uma ideologia política diversa da liberal [...]. Essa constatação é importante, pois, se a escola sistemática representou um avanço evidente em relação à exegética, isso não quer dizer que o peso dos valores liberais não tenha influenciado os estudos chiovendianos e mesmo pós-chiovendianos”.⁴²⁴

Nesse campo paradigmático, a separação entre direito e fato, norma e realidade, imposta pelo normativismo-racionalista foi refletida no processo civil nos termos de uma abstração do procedimento com relação às pessoas e aos bens em litígio. Separa-se o processo da realidade social e, inclusive, do direito material.

No afã de conferir autonomia ao direito processual, o processo foi isolado do direito material e construído sobre os pressupostos de neutralidade e indiferença diante da diferente natureza dos bens. Neutralidade do processo como criação legislativa e neutralidade do juiz na aplicação da lei.⁴²⁵

Uniformizou-se o procedimento na criação de um procedimento ordinário, declaratório (em sentido amplo), plenário, exauriente na cognição e condenatório no provimento final, logo, sem executividade, capaz de atender a tudo e a todos, reproduzindo o mito da igualdade formal dos homens e assegurando a liberdade e segurança jurídica dos cidadãos.

Ademais, o direito processual civil, desenvolvido no interior do paradigma racionalista, está intimamente vinculado ao individualismo garantístico próprio do Estado liberal. Os institutos processuais foram concebidos para os indivíduos considerados em si mesmo (os homens abstratos formalmente iguais perante a lei), mal se adequando – ou sendo mesmo completamente inadequado – às novas forças sociais representadas pelos grupos e aos novos direitos coletivos.⁴²⁶

424 MARINONI, Técnica processual e..., p.52/54 (grifos no original).

425 Conforme afirmou Marinoni, “[...] de nada adiantaria ‘formatar’ a atividade do Estado-legislador e permitir ao juiz interpretar a lei em face da realidade social” (MARINONI, Técnica processual e..., p.36).

426 Baptista da Silva destaca que “a influência exercida pelo individualismo sobre o processo civil é enorme, uma vez que todos os institutos e o conjunto de categorias de que se utiliza a doutrina processual foram concebidos para a tutela de direitos e interesses individuais [...]. É nisto que reside a dificuldade com que se debate o processo civil quando tem de lidar com direitos supra-individuais, com as ações coletivas, para as quais a maioria das categorias tradicionais tornam-se imprestáveis” (BAPTISTA DA SILVA, Processo e ideologia..., p.56).

Pode-se, ainda, descrever esse processo como nitidamente repressivo e ressarcitório pelo equivalente pecuniário. Aliás, note-se que se o processo deveria proceder uma abstração com relação aos direitos materiais e à realidade social, a conversão de todos os bens em pecúnia atendia à sistemática da ciência processual autônoma e à lógica da economia liberal de mercado.⁴²⁷

Não há que se falar, portanto, em tutela jurisdicional diferenciada, específica e preventiva no interior do paradigma racionalista no qual emergiu a ciência processual civil.

Entretanto, no que diz respeito ao modelo de Estado, de constitucionalismo e à natureza dos direitos fundamentais proclamados, transformações significativas ocorreram na passagem do séc. XIX para o séc. XX, que afetaram (ou deveriam ter afetado) diretamente o direito processual civil, ao menos para tornar insatisfatório o modelo processual então adotado.

Conforme analisado no capítulo 1.2, juntamente com a previsão constitucional de direitos fundamentais de segunda geração, nitidamente prestacionais, altera-se a modelo de Estado, que passa a ser responsável pela implementação prática dos direitos proclamados, cobrando-se do Estado um comportamento ativo. Ademais, desenvolveu-se teoricamente a compreensão de que os direitos fundamentais possuem, além de dimensão puramente subjetiva imponível perante o Estado diante de lesões aos direitos, uma outra dimensão denominada objetiva, condensando os valores sociais e orientando a atuação dos poderes públicos. Exige-se, portanto, uma hermenêutica conforme os direitos fundamentais, conforme será analisado adiante.

Além destes, opera-se mais uma transformação no conteúdo dos direitos fundamentais que, ampliados, passam a prever também direitos difusos e coletivos, cuja titularidade não se restringe apenas ao homem individualmente considerado, mas imputa-se a toda a coletividade ou a grupos de pessoas.

Como característica própria da passagem de uma geração (ou dimensão) de direitos fundamentais para outra, há um redimensionamento dos direitos da geração anterior, que absorvem a dimensão objetiva e axiológica trazida pelos direitos da

427 MARINONI, Técnica processual e..., p.57-63.

geração sucessiva, bem como tornam-se pressupostos para realizar efetivamente os novos direitos.

Assim, não apenas se amplia o rol dos direitos fundamentais com novas modalidades de direitos, anteriormente impensáveis e característicos da sociedade contemporânea, como também se redimensionam os direitos clássicos, exigindo do processo civil adequação a estas duas novas realidades.⁴²⁸

Nesse contexto, Rapisarda destaca que a emergência dos “novos direitos”

e o novo arranjo das relações indivíduo, grupos sociais e Estado não mais se adequam ao modelo processual civil tradicional, demandando formas de tutela mais incisivas que a mera declaração jurídica, de modo a impor aos sujeitos privados modalidades concretas de comportamento e de atuar preventivamente.⁴²⁹

A complexidade crescente da vida social e o incremento das espécies de conflito, bem como a consagração constitucional de novos direitos fundamentais de cunho não-patrimonial e, muitas vezes, de titularidade difusa ou coletiva, tornaram inadiável a revisão crítica do procedimento ordinário clássico e a necessidade de pensar em tutelas jurisdicionais diferenciadas, que levassem em consideração os diferentes escopos das normas de direito material, os bens jurídicos envolvidos e as diferentes situações das partes.

É nesse contexto de mudanças que surge o movimento pela efetividade do processo civil, pelo resgate da função instrumental do processo que deve ter como objetivo maior a realização efetiva dos direitos materiais consagrados no ordenamento jurídico.

Cappelletti já advertia que as ideologias do direito substancial devem penetrar no processo, fazendo com que este absorva as alterações ocorridas na sociedade e na própria roupagem dos direitos materiais, destacando que

Al igual de todo instrumento, también ese derecho [derecho procesal] y esa técnica [la técnica del proceso] deben en verdad adecuarse, adaptarse, conformarse lo más estrechamente posible a la naturaleza particular de su objeto y de su fin, o sea a la naturaleza particular del derecho sustancial y a la finalidad de tutelar los institutos de ese derecho. Un sistema procesal será tanto más perfecto y eficaz, cuanto más sea

428 Estas novas realidades concretas que a sociedade contemporânea apresenta e a insuficiência do modelo processual tradicional para lidar com elas foram destacadas por ARENHART, Perfis da tutela..., p.39-42.

429 RAPISARDA, Profili della tutela..., p.75/76.

capaz de adaptarse sin incoherencias, sin discrepancias, a esa naturaleza y a esa finalidad.⁴³⁰

É necessário ressaltar, entretanto, que o processo tradicional estava fincado no binômio processo de cognição - processo de execução, o qual, quanto aos direitos ao cumprimento de uma prestação, poderia ser reduzido ao binômio sentença condenatória - execução forçada. Este esquema, ainda que satisfatório para a tutela dos direitos patrimoniais clássicos, mostrou-se completamente inadequado para a proteção dos direitos da personalidade e dos direitos coletivos.

Os novos direitos consagrados constitucionalmente apresentam, em geral, natureza não patrimonial⁴³¹ e, justamente por não poderem ser traduzidos em pecúnia, não podem ser adequadamente tutelados por uma ação ressarcitória que atua apenas após a consumação da lesão.⁴³²

Barbosa Moreira destaca a dificuldade enfrentada pelo processo civil no desempenho de sua missão de realizar concretamente, na sua integralidade, o direito material, confidenciando que “o texto legal tem a melancolia de uma confissão de impotência, nas entrelinhas balbucia-lhe em surdina um pedido de desculpas pela incapacidade de fazer funcionar a contento o instrumental da tutela”.⁴³³

E, ainda, ressalta o autor que a situação da inidoneidade do tradicional processo ressarcitório centrado na tutela de compensação pecuniária agrava-se diante das relações jurídicas de conteúdo não patrimonial, em especial os direitos da personalidade e os direitos difusos e coletivos, advertindo que “certas coisas, sabe-se bem o povo, não há dinheiro que pague”.⁴³⁴

430 CAPPELLETTI, Proceso, ideologias, sociedad, p.5/6.

431 Basta pensar no direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado que, como já referido, está

“estruturalmente ancorado” no princípio da prevenção, bem como no direito à proteção do patrimônio cultural como elemento de afirmação da identidade cultural dos povos. Sem falar no direito à vida privada, inviolável por sua própria natureza e por definição constitucional, em constante ameaça diante da sua crescente exposição à evolução social e tecnológica. Sobre este último tema, conferir: ARENHART, Tutela inibitória da vida privada.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000 e CALMON DE PASSOS, J. J. A imprensa, a proteção da intimidade e o processo penal. In: Revista de Processo, n.73, ano 19, jan./mar. 1994. Ademais, uma análise das esferas pública e privada e o recuo, operado na modernidade, do privado para o íntimo, não pode prescindir da referência à obra ARENDT, Hannah. A condição humana. 10. ed. Rio de janeiro: Forense Universitária, 2001.

432 Na doutrina italiana, esta situação foi analisada por RAPISARDA, Profili della tutela..., p.77-112. Na doutrina nacional, MARINONI, Tutela inibitória..., p.19-23, ARENHART, Perfis da tutela..., p.137-183 e 184-194.

433 MOREIRA, Tutela sancionatória e..., p.23.

434 MOREIRA, Tutela sancionatória e..., p.24.

De fato, o conteúdo não patrimonial destes direitos determina a irreparabilidade das lesões a eles perpetradas. Para estas situações, portanto, apenas uma modalidade de tutela preventiva, que atue antes da lesão aos bens protegidos, de forma a impedir mesmo a violação da norma de direito material, poderia apresentar-se como uma tutela adequada e efetiva, no sentido de promover a máxima aproximação possível entre a realidade concreta e a situação abstrata prevista na norma de direito material.

Entretanto, cabe destacar que reformas legislativas que vêm sendo realizadas especialmente a partir de 1994 no ordenamento processual nacional estão ligadas à tentativa de conferir maior efetividade à tutela dos direitos materiais e sua adequação à nova realidade social e do Estado.⁴³⁵

Nesse contexto, pode-se mencionar o processo coletivo para a proteção dos interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos regulamentado pela Lei nº 8.078/90 (Código de Defesa do Consumidor), especialmente pelo seu Título III, que veio somar-se à Lei nº 7.347/85.

A regra constante do art. 84 da Lei nº 8.078/90, praticamente reproduzida pelo legislador na redação do art. 461 do Código de Processo Civil (reformado em 1994), prevê a possibilidade de o juiz impor ordem de fazer ou não fazer fixando multa para o caso de descumprimento, bem como admite a adoção de medidas executivas tipificadas ou outra medida necessária para garantir a tutela específica ou o resultado prático equivalente. O legislador, por meio destes dispositivos, criou técnicas de tutela para viabilizar, no plano do direito material, a tutela jurisdicional adequada e específica.

Afirmando ser o § 5º do art. 461 “a inovação mais relevante das recentes reformas do CPC”, Guerra ressalta o fato de ter operado o rompimento com a orientação do legislador de 1973 de adoção de um sistema típico de tutela executiva.⁴³⁶ Há uma superação do principio da tipicidade dos meios executivos pelo principio da concentração dos poderes de execução nas mãos do juiz.

Ademais, além da previsão da tutela antecipatória nos arts. 461, Código de Processo Civil, e 84, Código de Defesa do Consumidor, o legislador reformista de

435 Cf. MARINONI, Técnica processual e..., p.98-144.

1994 altera o disposto no art. 273 do Código de Processo Civil para conferir atipicidade e caráter genérico ao instituto da tutela antecipatória. Esta disposição acentua o privilégio do princípio da efetividade e adequação às tutelas jurisdicionais dos diferentes direitos materiais, bem como promove uma distribuição isonômica do ônus do tempo do processo entre autor e réu.

Por outro lado, ressalta-se o intento doutrinário de extrair das alterações legislativas suas máximas efetividade e utilidade. Dessa forma, cumpre mencionar o trabalho desenvolvido por Marinoni com vistas em extrair, especialmente do disposto nos arts. 461, Código de Processo Civil, e 84, Código de Defesa do Consumidor, modalidades de tutela inovadoras, como as tutelas inibitória (nitidamente preventiva), de remoção do ilícito, do adimplemento contratual na forma específica, ressarcitória na forma específica, dentre outras.⁴³⁷

Por fim, cumpre ressaltar também a recente alteração constitucional proporcionada pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004 que inclui novo inciso LXXVIII ao art. 5º prevendo, expressamente, o direito à tempestividade da tutela jurisdicional, nos seguintes termos: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

436 GUERRA, A proteção do credor..., p.61-70.

CAPÍTULO 8

O DEVER DE O JUIZ CONFORMAR O PROCEDIMENTO ADEQUADO À