A INSUFICIÊNCIA DO REGRAMENTO PROCESSUAL ADEQUADO À PROTEÇÃO
7.2 O PROCESSO CIVIL NO PARADIGMA RACIONALISTA
O direito, como ciência criada e desenvolvida no interior do paradigma racionalista, foi concebido como uma abstração conceitual, numa tentativa de aproximação à metodologia das ciências exatas e num conseqüente distanciamento da realidade social. Baptista da Silva destaca que o direito transformou-se “num conjunto sistemático de conceitos, com pretensão à eternidade, desvinculando-o da história”.403
Reduziu-se, portanto, o direito à norma, cujo conteúdo pressupôs-se unívoco, restando ao operador jurídico, identificado restritivamente como mero aplicador da lei, trabalhar com conceitos, formas, regras e silogismos.
Nesse contexto, o legislador detinha o monopólio da produção do direito e o Código representava, portanto, a sua única fonte. A lei, que se supunha ser ao mesmo tempo “clarividente e cega”,404 dispensava qualquer atividade interpretativa do juiz, que deveria apenas encontrar, tal qual uma verdade, a vontade do legislador.
O racionalismo, de igual forma, delimitou o campo no qual o direito processual civil desenvolveu-se como ciência formal e abstrata: eliminou a hermenêutica e a retórica, substituiu-as pelas certezas matemáticas, absolutizou as instituições processuais ahistoricizando-as e criou conceitos atemporais sem sintonia com o fato, o caso concreto, a realidade prática, ocultando, sob o dogmatismo nascente, um autoritarismo legalista.405
Nesse sentido, Baptista da Silva destaca a influência exercida pelas filosofias racionalistas sobre o processo civil constituído como ciência formal:
403 BAPTISTA DA SILVA, Processo e ideologia..., p.01.
404 MONTESQUIEU, O espírito das..., p. 123.
[...] concepção do Direito como uma ciência demonstrativa, sujeita à metodologia própria da matemática. Este foi, de fato, o fator responsável pela eliminação da Hermenêutica e, conseqüentemente, da Retórica forense, em favor da racionalidade das ‘verdades claras e evidentes’ de Descartes, que nosso processo ainda persegue compulsivamente, numa ridícula demonstração de anacronismo epistemológico.406
A formalização do direito pretendeu atender às exigências de segurança jurídica, próprias do industrialismo e da economia capitalista, fugindo das
“contingências do mundo real, das incertezas inerentes à vida humana”.407 O sistema jurídico deveria ser tão seguro que não admitia a menor controvérsia na sua aplicação.
Emblemáticas são as afirmações de Montesquieu que, numa tentativa de delimitar os poderes do juiz, a ponto de identificar o poder de julgar com um poder nulo, e garantir a segurança jurídica, pretendeu que os julgamentos não fossem “mais do que um texto exato da lei. Se fosse uma opinião particular do juiz, viver-se-ia na sociedade sem saber precisamente os compromissos que nela são assumidos”.408 E continua o autor asseverando que “poderia acontecer que a lei, que é ao mesmo tempo clarividente e cega, fosse em certos casos muito rigorosa. Porém, os juízes de uma nação não são, como dissemos, mais que a boca que pronuncia as sentenças da lei, seres inanimados que não podem moderar nem sua força, nem seu rigor”.409
Proíbe-se o juiz de interpretar as leis do Estado que, em verdade, sequer precisam de interpretação. Como puro conceito, direito distanciado do fato, as normas traduziam as “verdades claras e distintas” de Descartes, numa matematização jurídica em que não há lugar para a hermenêutica.410
A própria formação da ciência do processo civil, no interior do paradigma racionalista, implicou a suposição de que o juiz somente poderia julgar depois de encontradas as “verdades claras e distintas”, pois somente estas verdades poderiam ser aceitas pela ciência.411
405 Estas considerações tiveram como base teórica a obra de BAPTISTA DA SILVA, Processo e ideologia..., especialmente p.57-67.
406 BAPTISTA DA SILVA, Processo e ideologia..., p 69.
407 BAPTISTA DA SILVA, Processo e ideologia..., p.70.
408 MONTESQUIEU, O espírito das..., p.120.
409 MONTESQUIEU, O espírito das..., p.123.
410 BAPTISTA DA SILVA, Processo e ideologia..., p.86.
411 René Descartes, num modelo matemático de raciocínio, propõe preceitos metodológicos como um meio pelo qual a razão chegaria a certezas claras e distintas, sendo o primeiro destes preceitos o seguinte: “[...] nunca aceitar como verdadeira nenhuma coisa que eu não conhecesse evidentemente como tal, isto é, em evitar, com
Essa construção racionalista do “mundo jurídico” dissociado da realidade impôs ao processo civil algumas características que vão aqui apenas enumeradas: (i) criação de um procedimento uniforme – o procedimento ordinário – a partir de uma abstração com relação à diferente natureza dos bens e às diferentes posições sociais dos indivíduos, traduzindo o mito da igualdade formal dos cidadãos como garantia do exercício da liberdade; (ii) proibição de tutela fundada em verossimilhança, na suposição de que, com cognição exauriente, o juiz possa chegar a um juízo de certeza para “dizer as palavras da lei”; (iii) imposição do mito da neutralidade do juiz; (iv) classificação trinária das sentenças, todas declaratórias lato sensu, limitando a atividade do juiz a declarar o texto da lei (atuação restrita ao plano normativo) e impedindo-o de dar força executiva às suas decisões; (v) vedação do uso da multa como meio de coerção indireta pelo juiz, em respeito aos princípios da incoercibilidade das obrigações e da intangibilidade da vontade humana; (vi) tipificação legal dos meios executivos; (vii) imposição, por meio do princípio nulla executio sine titulo, de que a cognição anteceda sempre a execução.412
Assim, o processo civil tal como se apresenta no Código de Processo Civil, sobretudo em sua concepção inicial sem as recentes alterações legislativas, reflete os valores iluministas próprios do paradigma racionalista no qual se desenvolveu.
Segundo Baptista da Silva, esse processo de conhecimento declaratório é um verdadeiro instrumento da ideologia comprometida com o racionalismo, pois, conforme destaca,
É através do ‘processo de conhecimento’, ordinário por natureza, que o sistema retira do magistrado o poder de império de que se valia o pretor romano, ao conceder a tutela interdital. É por meio dele que o sistema pretende manter a neutralidade – melhor, a passividade – do juiz durante o curso da causa, para somente depois de haver descoberto a ‘vontade da lei’ (Chiovenda), autorizar-lhe a julgar, produzindo o sonhado juízo de certeza.413
todo cuidado, a precipitação e a prevenção, só incluindo nos meus juízos o que se apresentasse de modo tão claro e distinto ao meu espírito, que eu não tivesse ocasião alguma para duvidar” (DESCARTES, René. Discurso do método. Regras para a direção do espírito. Trad. Pietro Nassetti. São Paulo: Martin Claret, 2004, p.31/32).
412 Estas questões foram desenvolvidas, pormenorizadamente, por MARINONI, Técnica processual e..., p.35-50.
413 BAPTISTA DA SILVA, Processo e ideologia..., p.27.
De certa forma, a plenariedade da cognição e a busca da “vontade da lei”
legitimam a manutenção do status quo e preservam, mediante o pressuposto da neutralidade do juiz, a sua irresponsabilidade diante da realidade social: “se o juiz aplica a vontade da lei, imagina-se que a injustiça terá sido cometida pelo legislador”.414
Percebe-se que não há qualquer espaço para se falar, no interior do paradigma racionalista, de criação jurisprudencial do direito, de retórica, argumentação, hermenêutica, opção/escolha pelo juiz do meio mais adequado, efetivo, proporcional em sentido estrito. Exclui-se qualquer possibilidade de que o juiz compreenda hermeneuticamente a norma jurídica,415 com toda a axiologia que lhe é ínsita (à norma e ao homem).
Diante destas características do processo civil formado no interior do paradigma racionalista, avulta uma verdadeira dificuldade, ou até mesmo impossibilidade, de compreensão do quanto desenvolvido na primeira parte do presente trabalho, ou seja, da existência de um direito subjetivo de proteção dos direitos fundamentais dirigido ao Estado, inclusive o judiciário, no qual se encontra ancorada a tutela preventiva processual. Trata-se de uma dificuldade de comunicação interparadigmática, na expressão de Thomas Kuhn.
7.3 A INCOMPATIBILIDADE DA ESTRUTURA PROCESSUAL COM O DEVER