Intimidade e vida privada

Os dois termos não podem ser dissociados, uma vez que, obviamente, o valor semântico de um lembra o outro. Porém, como a norma constitu­ cional utiliza os dois, é preciso esclarecê­los. Aliás, de pronto, surge a in­ dagação: são os dois conceitos designativos do mesmo sentido?

A doutrina que já analisou a questão respondeu que não, apesar da necessária imbricação de ambos48_.

Para entender o exato significado dos conceitos, tem­se de lembrar certos aspectos da vida social na qual estão presentes as pessoas, naquilo que diz respeito a sua individualidade na relação com o coletivo. É preciso distinguir o âmbito público do âmbito privado.

Com efeito, o público é sempre aquilo que, como o nome diz, aponta para a participação aberta a todos ou para a possibilidade de participação de todos. É o que pertence ao povo ou à coletividade; ou mesmo apenas os atos vivenciados por poucas testemunhas, mas, assim, com caráter público. É ainda o formato real e abstrato dos atos do governo49_.

O privado é o oposto do público, e, embora o conceito seja da Anti­ guidade, ainda guarda o sentido de privus, “ser privado de”, isto é, ser pri­ vado do público. É o que ocorre no domínio do lar, na órbita pessoal, no restrito âmbito doméstico, quer física, quer psiquicamente.

Dessa maneira, pode­se perceber que todo indivíduo tem uma esfera privada de direitos e interesses. Mas nem todos têm uma atuação no âmbi­ to público.

O cidadão comum, vai­se dizer, é o exemplo daquele que tem apenas vida privada. O político é aquele que tem basicamente vida pública — mas tem, também, vida privada.

O cidadão comum, é verdade, poderá ter uma aparição ou reconhecimen­ to público, quando, por exemplo, agir, ainda que esporadicamente, de forma

48. Acompanhamos aqui os Professores David Araujo e Vidal Serrano Nunes Júnior (Curso de direito constitucional, cit., item 2.1.1).

49. Ressalvem­se os chamados “segredos de Estado”, justificáveis apenas na exata medida em que são segredos para preservar o bem público: segurança, paz etc.

pública: participando de um programa de televisão, cometendo um delito numa praça, enganando consumidores na venda de produtos falsificados.

A distinção entre as duas esferas pode ser feita a partir da hipótese do papel social.

Com efeito, a sociologia jurídica desenvolveu o conceito de papel social50_.

O surgimento dos papéis está ligado ao crescimento da sociedade, de maneira que o conceito atualmente utilizado é o de complexidade, ou melhor, alta complexidade social.

O sentido de complexidade social está relacionado ao dado concreto e real das ações possíveis do indivíduo. Ou, melhor dizendo, o mundo real se apresenta ao indivíduo oferecendo latentemente ações que ele pode rea­ lizar. Mas a quantidade de ações é tão grande que, de fato, real e historica­ mente, o mundo apresenta sempre muito mais possibilidades do que aque­ las que o indivíduo vai realizar em toda a sua vida.

O indivíduo está, assim, fadado a escolher. Desde que entra no mundo, vai agindo a partir de escolhas; não há alternativa. A essas escolhas se dá o nome de seletividade. Esta é uma operação de seleção para optar diante da complexidade de ações possíveis.

A cada ato, a cada passo, o indivíduo age por seleção e vai compondo o quadro de seu destino. A inexorabilidade da seleção tem como função reduzir a complexidade do mundo: a cada escolha que a pessoa faz, opera­ ­se a seleção e reduz­se a complexidade — escolheu algo entre muitos51_.

Mas, simultaneamente, enquanto se opera a seleção, vai­se produzin­ do um enorme contingente que ficou de lado: escolheu ser advogado; em compensação, não será juiz, promotor de justiça, procurador, delegado etc.

Para essa teoria dos papéis sociais, o que vale é o dado objetivo da escolha. Não se está — isso não importa para o papel social , pensando na motivação que levou à escolha (se foi consciente ou inconsciente, por de­ sejo, vontade ou “sem querer”) nem na capacidade ou condição da pessoa que escolheu (força física, inteligência, força intelectual, arranjo político ou

50. Assim, por exemplo e pelos demais: Niklas Luhmann, Legitimação pelo procedi-

mento, especialmente, p. 71 e s.

51. A escolha gera um alívio ao indivíduo. Como o mundo se apresenta com alta complexidade e milhões de possibilidades, isso por si só é fator gerador de angústia. A seleção a diminui.

familiar, ação entre amigos etc.), nem ainda nos interesses que geraram a seleção (econômicos, jurídicos, religiosos etc.). O que vale é a seleção objetivamente operada52_{. Assim, por exemplo, não interessa perguntar por} que o candidato ao vestibular tornou­se estudante de Direito: se por vocação, ameação dos pais, acidente — “ele queria fazer Medicina mas não conseguia passar” — ou qualquer outro motivo. O que importa é a seleção: o indivíduo tornou­se estudante de Direito; e o contingente: logo, não é estudante de Medicina, Engenharia, Administração de Empresas etc.

Os papéis sociais foram­se criando por conta das inúmeras seleções operadas pelos indivíduos no mundo. A produção desses papéis tem sua explicação na exata medida em que as sociedades crescem em complexida­ de. O crescimento da complexidade oferece alternativas infindáveis; estas acabam sendo selecionadas, indo compor, pelos encontros de sentidos das opções operadas, os papéis sociais.

Na realidade, a complexidade da sociedade é tamanha que para o in­ divíduo as alternativas que lhe oferece o mundo não são ações puras, mas papéis sociais postos à sua disposição para serem selecionados. A escolha é de papéis e não de ações53_.

Os papéis sociais podem ser, assim, definidos como repertórios formais de funções sociais — ações e comportamentos — preenchidos temporal­ mente por indivíduos.

Isso significa que, estando no papel, o indivíduo deve comportar­se de acordo com o figurino normativo para ele previsto. Para o comportamento socialmente adequado ao papel, basta agir como o esperado: todas as demais pessoas têm uma expectativa normativa de que o indivíduo, naquele papel, vai comportar­se como se espera que se comporte. Isso traz vantagens e desvantagens.

A vantagem está ligada à economia de ações: no papel, para o indiví­ duo estar bem socialmente, basta agir como se espera que vá agir. O com­ portamento já estava pronto e ele se enquadrou; amoldou­se à estrutura normativa reinante formalmente no papel. Ele passa, então, a participar da sociedade dentro de maior estabilidade.

52. Nem importa saber se a pessoa gostou ou não da escolha, apesar de tudo isso poder ter alguma validez na seleção “papel­indivíduo”, de que trataremos mais à frente.

53. É muito raro que um indivíduo isolada e conscientemente “crie” um novo papel social. Este surge espontaneamente, da ilimitada e intrincada soma de ações e relações sociais preexistentes entre os demais papéis sociais.

A desvantagem está relacionada ao próprio indivíduo, à pessoa que existe “por detrás” do papel: ela deixa de ser vista como tal. Apresenta­se, comunica­se e é cobrada a partir do papel por ela assumido. Essa relação indivíduo­papel, do ponto de vista social, pode gerar conflitos. Não resta dúvida de que, apesar da fixidez do papel, o indivíduo real nele absorvido irradia, no comportamento resultante do exercício do papel, vários aspectos de sua personalidade, além de nele desempenhar suas aptidões pessoais, tais como habilidades manuais, inteligência, ponderação, discrição etc.

E a teoria dos papéis sociais pode, então, contribuir sobremaneira para a elucidação da questão do público e do privado no que diz respeito ao in­ divíduo.

É que, do ponto de vista da complexidade social, os papéis oferecidos à seleção são públicos e privados. O comportamento de um lado e a expec­ tativa social — de todas as outras pessoas e papéis — de outro variam de acordo com o tipo de papel. Se é privado, a exigência pública é uma, diga­ mos, mais liberal. Se é público, é outra, extremamente rigorosa em termos do controle das alternativas de ações e comportamentos possíveis.

E um problema resiste ligado à relação indivíduo­papel. Trata­se do fato de que na verdade o indivíduo real — psíquica e fisicamente conside­ rado — é um centro de papéis; é um feixe de papéis que dispõe de inúmeras ações e comportamentos. Cada indivíduo é uma soma de papéis e por vezes esse indivíduo, enquanto ser real, confunde­se com os papéis que exerce. O indivíduo é simultaneamente pai, filho, irmão, estudante, profissional, po­ lítico, torcedor etc., num composto de papéis sociais. E nesse todo podem estar papéis sociais públicos e privados, nem sempre sendo fácil distinguir quando o comportamento social real é de um ou de outro.

Há muito ainda o que dizer a respeito dos papéis sociais: a possibili­ dade de o indivíduo irradiar sua luz pessoal para o papel; a institucionali­ zação dos papéis etc. Mas para o assunto que se está aqui estudando e que na sequência se desenvolverá o que apresentamos é o suficiente54_.

Visto isso e continuando nossa análise, diga­se que o campo da priva­ cidade poderia ser definido ou, melhor dizendo, delimitado pelo âmbito público. Tudo que não puder ser pensado como público — difusamente falando — é de ser tido como privado.

54. Para mais informações ver Niklas Luhmann, Legitimação pelo procedimento, cit., e o nosso O Poder Judiciário, a ética e o papel do empresariado nacional.

É nessa restrita esfera que se desenvolve a outra, a da intimidade. A privacidade é o primeiro invólucro separador da esfera pública. A intimida­ de é o envoltório existente dentro da outra capa separadora.

Tudo se passa como se no público, que funciona como um grande círculo social, estivessem presentes círculos mais constritos que detivessem em seu interior o espaço mais limitado da intimidade.

Explica­se: há soluções jurídicas que se desenvolvem no plano público. Um anúncio publicitário de venda de apartamentos feito por uma construto­ ra; o voto nas eleições municipais, estaduais etc.; o delito penal; o trabalho do magistrado etc. Há, também, as relações que se estabelecem na órbita privada: a vida em família; o amor e o sexo; as ações no domicílio civil etc.

É nesta última esfera que se vai verificar a garantia do direito à intimi­ dade. Ela é o último círculo constrito, que se resguarda até contra aqueles outros que compõem o círculo um pouco mais amplo de esfera privada. A relação entre pai, mãe e filhos compõe a vida privada. A relação de resguardo do segredo juvenil em relação aos pais ou destes em relação aos filhos desig­ na o limite da esfera íntima. É por isso que a questão da consciência é sempre de intimidade, porque comporta o limite psíquico e efetivo do indivíduo, enquanto pessoa real, concretamente destacada de qualquer âmbito social.

Queremos colocar outra explicação que seja capaz de lidar com proble­ mas que os exemplos trazidos pelos autores que cuidam desse assunto (e que aqui foram repetidos) sugerem. Não é fácil distinguir o público do privado e este do aspecto íntimo pelos fatos concretos. Isso porque os atos do Presiden­ te da República, por exemplo, são primordialmente públicos. Porém, por certo ele vive em família, e nesse âmbito goza de uma experiência privada, tendo consciência e nesta experimentando sua intimidade. Na outra ponta, ainda como exemplo, há o cidadão comum, pai, mal­educado, que espanca o filho na esfera privada, cometendo assim um delito na esfera pública.

Pensamos que o vislumbre dessas instâncias e limitações se dá no en­ tendimento do significado de papel social. Por essa perspectiva tem­se a possibilidade de não confundir público, privado e íntimo com as várias situ­ ações sociais apontadas, que geram dificuldade de apreensão por conta da vagueza ou abstração dos conceitos. Ou, dizendo de outra forma, a compre­ ensão do fenômeno de intimidade, privacidade ou publicidade dos direitos, ações, interesses e fatos pode ser mais bem operada se a examinarmos na perspectiva dos papéis sociais.

Os conceitos são aqueles já transcritos acima. O que propomos é que, toda vez que tivermos necessidade de abordar qualquer fenômeno jurídico

com vistas a definir se sua área de atuação, abrangência, limite e garantia é da intimidade ou da privacidade ou se caracteriza como pública, lancemos mão daqueles conceitos que definem o papel social. Dessa forma teremos condições de avaliar o fenômeno real, concretamente existente, sem correr o risco de nos perder na ausência de limites claros de termos abstratos e por demais genéricos55_.

Assim, tomemos o exemplo do Presidente da República: a pessoa real, isto é, o sujeito concreto, a pessoa física que exerce esse cargo público, tem impregnado em si, 24 horas por dia, 365 dias por ano, o papel social de Presidente da República. Dormindo ou acordado, às 4 horas da madrugada ou às 4 da tarde, ele é Presidente (é evidente que as esferas de sua vida pri­ vada e íntima sofrem o peso dessa “publicização” de sua personalidade).

Agora, perguntamos: o Presidente da República pode ir ao cinema e pode namorar? A resposta é sim. Mas dá um trabalho enorme (que o ci­ dadão comum não tem). É conhecido o caso do ex­Presidente Itamar Franco, que, às vezes, ia com sua namorada para sua cidade, Juiz de Fora, e gostava de, com ela, ir ao cinema. Era um problema, pois ele saía de casa e era seguido pelos repórteres (e, como se sabe, ficava bravo e bri­ gava com a imprensa). Pergunta­se: tem sua privacidade invadida o repór­ ter que corre atrás do Presidente da República que vai ao cinema com a namorada?

A resposta é não. Não nos esqueçamos de que o Senhor Itamar Franco — e qualquer outro no cargo — era Presidente o tempo todo, 24 horas por dia. Ora, como ele estava saindo em público para ir a um lugar público (o cinema), não tinha como reclamar do repórter, que estava exercendo seu trabalho e, por sua vez, seu papel (um homem público pode ser mostrado ao público o tempo todo, naquilo que for de seu papel público).

Suponhamos, então, que o Presidente da República saia do cinema e vá para um hotel com sua namorada. Até onde o repórter pode mostrar? Ou, de outra forma, onde termina o público, onde começa o privado?

A resposta é que a imprensa pode ir até a porta do hotel (limite do público). Lá dentro, no quarto, com a namorada, ressurge o sujeito, a pessoa real, pessoa física, que, como homem, namora uma mulher. Tem o direito de

55. É certo que temos consciência de que o conceito de papel social é por sua vez, também, abstrato e padece do problema da generalidade. Porém, a nosso ver, ele é bem controlável no nível do exemplo concreto, o que o torna mais preciso e, por isso, útil.

namorar uma mulher, como qualquer outra pessoa. Nesse âmbito, não há público: a esfera é privada e resguardada constitucionalmente. Não é o Pre­ sidente da República quem namora, é o sujeito físico­psíquico. Quando muito pode­se definir a pessoa que namora como o “namorado”, que é outro papel social. Contudo, é papel social privado, que tem resguardo constitu­ cional. Do papel social de Presidente, namorar não faz parte56_.

E será nessa esfera privada que se desenvolverá a outra, íntima, que também é preservada constitucionalmente. É nela que a pessoa real que está no cargo de Presidente se revelará como homem, por exemplo, no ato de amor, nos carinhos, no ato sexual. Essa esfera está preservada contra os curiosos e, naturalmente, contra a imprensa, e também gera um interdito para a namorada, que não pode falar daquela intimidade. Mas aqui não há nenhu­ ma novidade, uma vez que estamos na esfera íntima dentro do âmbito priva­ do. Todo cidadão está preservado: a namorada do Presidente da República não pode falar de suas relações sexuais, mas também não pode a namorada de José da Silva, cidadão comum, nem ele dela.

Há ainda outros pontos a ressaltar e que o exemplo do Presidente da República é muito bom para elucidar: o cargo público confere ao titular certos conhecimentos que pertencem ao cargo, e que, por vezes, não podem — ou não devem — tornar­se públicos. São conhecimentos de informações privilegiadas, como, por exemplo, mudanças previstas para a taxa de câmbio, que somente podem ser anunciadas publicamente quando for o caso de serem implementadas. Na realidade o exemplo demonstra a existência de uma es­ fera privada dentro do âmbito público governamental: os membros dos Mi­ nistérios que detêm essa informação devem preservá­la. Estão todos interli­ gados nessa esfera privada. Ocorre que o sujeito real, enquanto ego concreto, também detém essa informação, e ela não pode sair de sua esfera íntima, nem para ser dita à namorada. Ou seja, o direito à intimidade é, por sua vez, uma interdição à anunciação pública ou mesmo privada dessa intimidade. O Presidente da República, o Ministro, o funcionário público não podem levar informações do âmbito privado do governo para o âmbito privado do

56. Exatamente por isso é difícil separar o que é pessoal do que é do cargo público (ou papel social) nas declarações de certas pessoas que ocupam posições públicas de relevo. Lembre­se do episódio que gerou tanta polêmica na questão da aposentadoria dos magistrados. O Presidente do Supremo Tribunal Federal declarou­se publicamente contra a aposentadoria especial, o que gerou insatisfação na classe dos magistrados. Depois, o Ministro disse que não falara como juiz, mas como cidadão. Ora, esse é o problema: o Presidente do Supremo Tribunal Federal, quando fala publicamente, fala como juiz; não tem escapatória.

lar, nem do âmbito privado do governo para o âmbito íntimo, dentro do privado familiar. São limites que se impõem. Logo, a garantia constitucional do direito à intimidade e à privacidade é também garantia desses próprios direitos quando relacionados ao âmbito público.

Pode­se por isso dizer que nem tudo que é público torna­se privado e nem tudo que é privado ou íntimo pode tornar­se público.

E, para concluir, aproveitemos uma vez mais o exemplo do Presidente da República que namora. Vamos voltar ao Presidente indo para o hotel com a namorada. Ele e ela ingressam no quarto. Já vimos que ali cessa o direito de a imprensa olhar e falar. Ele e ela namoram na intimidade do quarto, in­ timidade esta resguardada contra os olhos do público e que limita os próprios parceiros (ele não pode falar dela nem ela dele). Mas vamos supor que ele lhe dê um tapa. Nessa ação ilícita, há interesse público?

É possível até discutir se, quando José da Silva, cidadão comum, leva um tapa da esposa, há interesse público ou não na questão. Perguntar­se­á se, no caso, a vida privada de José da Silva e sua esposa poderá ser devassa­ da pela imprensa. Nós entendemos que a vida privada ainda nessa hipótese tem de ser preservada, pois não se vislumbra interesse público algum nesse tipo de delito. Outros delitos haverá em que o aspecto público se realça, como no caso do psicopata assassino que diz ao seu psiquiatra que no dia seguin­ te irá matar seu vizinho: o psiquiatra não só não pode guardar esse segredo da intimidade de seu mister como tem o dever de denunciar seu cliente para salvar a vida da outra pessoa57_.

Porém, em se tratando do Presidente da República, que na privacidade de seu quarto de hotel dá um tapa na namorada, o interesse público ressurge. A confusão (no sentido de mistura dos papéis sociais) que se estabelece entre o papel de Presidente e o de namorado faz com que o papel público se sobreponha58_{. A imprensa terá todo o direito de explorar o assunto, já que a} relação privada deixou de sê­lo quando o tapa foi desferido.

Essa circunstância da somatória de papéis sociais é inelutável, uma vez que, como vimos, cada um de nós, pessoas reais, é um centro aglutinante de

57. Esse é um assunto que gera toda sorte de discussões, com várias posições possíveis de ser tomadas, e que não é o caso de abordar neste trabalho.

58. Problema que já tínhamos apontado acima, quando lembramos o caso das declarações do Presidente do Supremo Tribunal Federal.

papéis sociais; um amálgama de papéis. Papéis privados e papéis públicos. Toda vez que estiverem presentes, simultaneamente, num ato qualquer, dois ou mais papéis públicos ou privados, e sempre que do fenômeno não se puder claramente separar o que é privado e o que é público, ou melhor, o que é apenas privado, tem­se de interpretá­lo como relevante na órbita pública. Afinal, o direito é sempre público.

Em suma, pela perspectiva do papel social, temos mais elementos para diferenciar nos fenômenos ocorrentes o que é público, o que é privado e o que pertence à intimidade.

O público define­se pela ocupação do papel social exercido; da mes­