Diante das modalidades vistas, é importantíssimo mencionar neste estudo o atual entendimento do STF acerca da inviolabilidade de domicílio em razão do flagrante delito, apreciando para tal o tema 280 da Repercussão Geral, tendo como Leading Case o RE 603616.
No recurso extraordinário em questão, se discute à luz do art. 5º, XI, LV e LVI, da Constituição Federal, a legalidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio por
autoridades policiais sem que haja mandado judicial de busca e apreensão, onde houve uma mudança no posicionamento.
Conforme consta no Informativo nº 806 do STF, foi decidido recentemente pelo Plenário que a exceção a regra do artigo 5º, XI da Constituição Federal que autorizava a inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito, agora só é lícita quando houverem fundadas razões para tal, devidamente justificadas ―a posteriori‖, indicando que no interior do domicílio ocorria fato ensejador de flagrante, sob pena de responsabilidade disciplinar, penal e civil do agente ou autoridade e ainda de nulidade dos atos.
Vejamos na íntegra a decisão do Plenário:
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ―a posteriori‖, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados. Essa a orientação do Plenário, que reconheceu a repercussão geral do tema e, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia, à luz do art. 5º, XI, LV e LVI, da Constituição, a legalidade das provas obtidas mediante invasão de domicílio por autoridades policiais sem o devido mandado de busca e apreensão. O acórdão impugnado assentara o caráter permanente do delito de tráfico de drogas e mantivera condenação criminal fundada em busca domiciliar sem a apresentação de mandado de busca e apreensão. A Corte asseverou que o texto constitucional trata da inviolabilidade domiciliar e de suas exceções no art. 5º, XI (―a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial‖).
Seriam estabelecidas, portanto, quatro exceções à inviolabilidade: a) flagrante delito;
b) desastre; c) prestação de socorro; e d) determinação judicial. A interpretação adotada pelo STF seria no sentido de que, se dentro da casa estivesse ocorrendo um crime permanente, seria viável o ingresso forçado pelas forças policiais, independentemente de determinação judicial. Isso se daria porque, por definição, nos crimes permanentes, haveria um interregno entre a consumação e o exaurimento.
Nesse interregno, o crime estaria em curso. Assim, se dentro do local protegido o crime permanente estivesse ocorrendo, o perpetrador estaria cometendo o delito.
Caracterizada a situação de flagrante, seria viável o ingresso forçado no domicílio.
Desse modo, por exemplo, no crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/2006, art. 33), estando a droga depositada em uma determinada casa, o morador estaria em situação de flagrante delito, sendo passível de prisão em flagrante. Um policial, em razão disso, poderia ingressar na residência, sem autorização judicial, e realizar a prisão.
Entretanto, seria necessário estabelecer uma interpretação que afirmasse a garantia da inviolabilidade da casa e, por outro lado, protegesse os agentes da segurança pública, oferecendo orientação mais segura sobre suas formas de atuação. Nessa medida, a entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa conforme o direito, seria arbitrária. Por outro lado, não seria a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificaria a medida. Ante o que consignado, seria necessário fortalecer o controle ―a posteriori‖, exigindo dos policiais a demonstração de que a medida fora adotada mediante justa causa, ou seja, que haveria elementos para caracterizar a suspeita de que uma situação a autorizar o ingresso forçado em domicílio estaria presente. O modelo probatório, portanto, deveria ser o mesmo da busca e apreensão domiciliar — apresentação de ―fundadas razões‖, na forma do art.
240, §1º, do CPP —, tratando-se de exigência modesta, compatível com a fase de obtenção de provas. Vencido o Ministro Marco Aurélio, que provia o recurso por
entender que não estaria configurado, na espécie, o crime permanente. (RE 603616.
Disponível em: <https://bit.ly/2EThhqh> Acesso em:07/09/2018)
Atualmente, este novo entendimento do STF já vem sendo aplicado aos casos concretos, onde podemos observá-lo na decisão da 2ª Turma do STF, onde houve o julgamento do Habeas Corpus nº 138.565 que teve como relator o Ministro Ricardo Lewandowski.
O processo em questão, contra o réu que teve a residência vasculhada por autoridades policiais sem mandado judicial foi extinto. De acordo com os autos, os policiais suspeitaram que o réu estivesse filmando a ação policial durante uma operação contra o tráfico de drogas e por isso abordaram-no e em seguida adentraram em sua residência, ou seja, não fundaram a invasão sob suspeita plausível, mas sim em motivos pessoais, razão pela qual os ministro da Suprema Corte decidiram em favor do réu.
Vejamos o acordão abaixo:
Acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual da Segunda Turma, na conformidade da ata de julgamentos, por unanimidade, dar provimento aos embargos de declaração, para esclarecer que a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu a ordem de habeas corpus, em sessão realizada no dia 18/4/2017, para trancar a ação penal a que respondia o paciente, tendo sido adotadas, como razões de decidir, a ínfima quantidade de droga e a ilegalidade da busca e apreensão da substância entorpecente no interior de seu domicílio, sem mandado judicial prévio e ausente qualquer indício de ocorrência de flagrante delito, o que torna ilícita a prova obtida, tudo nos termos do voto do Relator (STF. Habeas Corpus. HC 138.565. Relator: Min. Ricardo Lewandowski. DJ: 24/08/2018.
JusBrasil, 2018. Disponível em: < https://bit.ly/2SN80E4> Acesso em :10/09/2018)
Posto isto, podemos concluir que nada impede que os policiais munidos de fundadas razões violem o domicílio, razões estas que deverão ser apresentadas após a violação, mesmo que ao adentrar a residência não seja encontrada nenhuma situação de flagrante delito sendo praticadas pelos habitantes em seu interior.
Neste caso, não haverá ilicitude nos atos praticados pelos agentes policiais, desde que haja justificativa plausível para a execução da invasão domiciliar, tendo em vista que muitas das vezes, na prática, é impossível ter a certeza que o crime esta sendo praticado naquele exato momento.
O objeto de controle discutido aqui é a fundamentação lícita para a invasão, que deve ser motivada diante de indícios de ocorrência de crimes no imóvel, evitando assim que haja abuso de autoridade na conduta dos agentes policiais, estes que por sua vez não encontram
amparo quando a fizerem motivados por razões pessoais ou sem a devida fundamentação permitida.
II – ADMISSIBILIDADE DO FLAGRANTE PREPARADO
O entendimento atual do STF e também da grande maioria dos doutrinadores é de que é inválido o flagrante preparado, pois nesta modalidade há a intervenção de autoridade policial, que por sua vez prepara o cenário em que, ao ser tentado, não resistirá o agente e cometerá o delito, e diante dessa situação o policial efetuará a prisão em flagrante.
A tese de defesa da doutrina que apoia este entendimento é que diante da intervenção policial, impossibilitada foi a consumação do crime, visto que há como impedir esta concretização do delito devido ao preparo anterior, tornando-o inexistente no caso concreto por falta do requisito de tipicidade.
Em outras palavras, defendem que o Estado não pode utilizar-se de fraudes ou indução que tenham a finalidade de obter provas de crimes, pois se utilizassem as informações desta forma obtidas, estaria violando os princípios da moralidade, da legalidade e da vedação das provas ilícitas.
Neste sentido, explica Hungria (1953. p. 103) acerca do tema: ―crime que, além de astuciosamente sugerido, tem suas consequências frustradas de antemão, não passa de um crime imaginário. Não há lesão, nem efetiva exposição de perigo de qualquer interesse público ou privado‖.
Com isto, querem dizer que o flagrante preparado é inválido, pois o crime na verdade nunca se consumaria, visto que desde o início providencias prévias já haviam sido tomadas para o impedimento deste delito.
Távora e Alencar (2008, p.464) seguem a mesma linha de entendimento acerca do tema, e discorrem que:
No flagrante preparado, o agente é induzido ou instigado a cometer o delito, e neste momento acaba sendo preso em flagrante. É um artifício onde verdadeira armadilha é maquinada com intuito de prender em flagrante aquele que cede a tentação e acaba praticando a infração.
Vejamos então que os juristas e professores acima citados defendem que diante da hipótese do flagrante preparado não há quaisquer lesões ou danos, pois nada mais foi do que apenas uma encenação criada e desta forma nunca houve perigo real de lesão a terceiros, e além do mais, foi impedida sua consumação do crime, sendo então um crime juridicamente impossível.
Diante disso, vale observar que o agente nada sabia sobre a trama, e agiu conforme o esperado pela autoridade ou agente que tenha preparado a armadilha, cedendo aos instintos e praticando o delito. Sendo assim, como pode este ser vítima de indução se não houve ninguém para incentivá-lo? Ninguém o forçou, ele apenas avistou uma oportunidade e agarrou-a, cedeu a tentação.
Isso nos traz a dúvida da quantidade de vezes em que o sujeito já não passou por situações semelhantes a essa montada e agiu de igual forma. E, também, que se este deparar-se com outras oportunidades de cometer novos crimes, desta vez não vigiados e preparados anteriormente, muito provável é que ele seguiria outra vez seus instintos evidentemente propícios ao crime.
Para o fortalecimento da tese defendida no presente trabalho serão utilizadas as correntes de posicionamento de Eugenio Pacelli e Júlio Fabrini Mirabete quanto à temática abordada, tendo em vista que a doutrina de ambos são as que mais se assemelham aos argumentos e teorias que aqui serão apresentados.
Vejamos a explicação abaixo:
A rejeição ao flagrante dito preparado ocorre geralmente por dupla fundamentação, a saber: a primeira, porque haveria, na hipótese, a intervenção decisiva de um terceiro a preparar ou a provocar a prática da ação criminosa e, assim, do próprio flagrante; a segunda, porque dessa preparação, por parte das autoridades e agentes policiais, resultaria uma situação de impossibilidade de consumação da infração de tal maneira que a hipótese se aproximaria do conhecido crime impossível (PACELLI, 2010, p.515).
De acordo com o trecho acima citado, essa inadmissibilidade do flagrante preparado se dá em razão da intervenção de um terceiro, que por sua vez enseja a impossibilidade da consumação do delito, resultando então na hipótese do crime impossível.
A questão que se levanta acerca dessa dupla fundamentação para a rejeição é a seguinte: e se o agente que sucumbiu a tentação e cometeu o ato ilícito consegue fugir após ser surpreendido pelas autoridades policias, continua sendo amparado pela hipótese do flagrante inadmitido?
Pacelli discorre brilhantemente sobre essa questão:
Observa-se, primeiro, que não é inteiramente correto falar-se em crime impossível, porquanto, pelo menos em tese, será sempre possível a fuga. E, no ponto, convenhamos: elaborar uma construção teórica fundada na eventualidade da cada caso concreto (se houver fuga, é crime; se não houver, não é), parece-nos demasiadamente inconsistente e arriscado. Para que pudéssemos falar em impossibilidade, teríamos de nos referir à impossibilidade absoluta do meio (a ação
criminosa), na qual não houvesse nenhuma possibilidade de fuga do autor, o que não nos parece correto nem adequado fixar para toda e qualquer hipótese de preparação do flagrante (PACELLI, 2010, p. 517).
O risco de a situação fática sair do roteiro programado é real e concreto, visto que seu protagonista nada sabe sobre a trama pela qual participa inconscientemente, ou seja, não há garantia alguma de que haverá de fato o impedimento da consumação do delito, não tem como prever tal desfecho, por esse motivo não há que se falar em crime impossível dentro das margens desta modalidade do flagrante, pois não existe uma certeza absoluta.
A doutrina de Pacelli defende que não há diferença entre o flagrante preparado e o flagrante esperado, visto que ao analisar os casos concretos, em ambas as hipóteses o impedimento da consumação seria possível, e por esse motivo não faz sentido algum admitir uma e rejeitar a outra.
Observemos o trecho extraído de sua obra:
A primeira delas seria de que não existe real diferença entre o flagrante preparado e o flagrante esperado, no que respeita à eficiência da atuação policial para o fim de impedir a consumação do delito. Duzentos policiais postados para impedir um crime provocado por terceiro (o agente provocador) têm a mesma eficácia que outros duzentos policiais igualmente postados para impedir a prática de um crime esperado.
Assim, de duas, uma: ou se aceita ambas as hipóteses como flagrante válido, como nos parece mais acertado, ou as duas devem ser igualmente recusadas, por coerência na respectiva fundamentação (PACELLI, 2010, p. 518).
Posto isso, entende-se que embasar-nos somente no impedimento eficaz da consumação através da atuação policial não é motivo suficiente para a não recepção do flagrante preparado, pois, em tese, isso nada muda em relação ao flagrante esperado, que também não terá sucesso em sua consumação, sendo assim merecem igual tratamento jurídico, o que não ocorre no ordenamento atual.
Vejamos abaixo o posicionamento de Mirabete:
A distinção para nós nos corresponde exatamente ao enunciado da súmula, que não distingue entre flagrante provocado e flagrante esperado, já que se refere a flagrante preparado, ou seja, quando a polícia se arma de meio para efetuar na prisão, que pode ocorrer porque houve induzimento à prática da infração penal (crime provocado), quer porque, por diligências, vigilância, informações etc..., sabe que o agente vai praticar o ilícito (crime esperado). O que é decisivo, como se pode observar da redação do STF, é que as providências policiais tornem ―impossível‖ (e não crime putativo), quer porque o agente não dispõe de meios necessários para conseguir a consumação, quer por ser inexistente ou impróprio o objeto material que a permitiria (art. 17 do CP). Ninguém negará, por exemplo, que, induzido por alguém, o agente pode burlar o esquema montado pela Polícia para efetuar a prisão, conseguindo a consumação do ilícito (desfechando tiros na vítima, subtraindo a coisa e etc.) Ainda que ―provocado‖ o flagrante, não tornou impossível a
consumação do crime, possibilitando-se a prisão. [...] De outro lado, em caso de flagrante esperado, quando a polícia retira a possibilidade de consumação (retirando a vítima do local onde se pretende matá-la ou os objetos que seriam subtraídos, etc...) haverá no caso crime impossível, que não autoriza seja o agente preso em flagrante (MIRABETE. 2008, p. 379).
Para Mirabete, também defensor da corrente que admite a legalidade do flagrante preparado, segundo seu entendimento e análise da Súmula 145 do STF, o que é decisivo, para a admissibilidade ou não do flagrante, segundo o enunciado é a intervenção policial impossibilitando a consumação do delito e não a preparação do cenário anteriormente elaborado.
Távora e Alencar reconhecem que a admissibilidade do flagrante preparado auxiliaria de forma significativa a polícia no combate ao crime e ao judiciário nas apurações investigativas, como narram em sua obra:
Seria uma eficiente ferramenta para prender pessoas que sabidamente são criminosas, pois ao serem estimuladas e iniciando a conduta delitiva, seriam surpreendidas em flagrante. É temerário, contudo, que se admita que o Estado, através dos seus órgãos de investigação, ou até mesmo os particulares, estimulem a prática do delito com o fim de realização da prisão em flagrante. Esta vontade de deflagrar o inquérito policial com o suspeito já preso e com vasta documentação da atividade delitiva já conseguida, não pode endossar condutas não ortodoxas onde os fins justifiquem os meios (TÁVORA, ALENCAR. 2016.p. 874)
Embora reconhecessem que o flagrante preparado pudesse ser uma eficaz arma contra o crime, deixaram bem claro sua preocupação quanto à forma em que isso aconteceria na prática, pois, infelizmente sempre é possível que haja abuso quanto aos métodos utilizados para a obtenção dos resultados esperados, utilizando-se para tal, da legislação como um escudo para justificar tais abusos de poder.
Acredito que, trabalhando juntos, em sintonia, o Estado e a força policial, tendo o jornalismo investigativo como um aliado confiável, grandes avanços teríamos quanto a redução da criminalidade em nosso país, que hoje passa por uma situação lamentável, o qual de acordo com as expectativas e os índices de pesquisas realizadas atualmente, tende a piorar a cada dia.
Claro que para isso, necessário seria que houvesse uma fiscalização interna do Estado nas atividades que utilizarão essa ferramenta, para que estes órgãos investigativos atuassem sempre dentro dos limites, encarregando-se apenas por revelar criminosos e jamais incriminar inocentes com o único intuito de prejudicá-los.