Irretroatividade dos atos do Poder Executivo e do Poder Judiciário

A Constituição brasileira literalmente consignou a irretroatividade da lei, coibindo que lei nova alcance fatos jurídicos pretéritos a sua vigência. Desse modo, ela foi clara quanto às leis instituídas pelo Poder Legislativo. No que tange aos atos do Poder Judiciário e Executivo, ou seja, à irretroatividade de uma modificação jurisprudencial ou de um ato do executivo, esses são justificados de acordo com a sistemática da tripartição dos poderes.

O legislador na teoria sistêmica se encontra na periferia, ele absorve as necessidades externas ao sistema jurídico, filtra-as e transforma-as na linguagem do direito.

O sistema normativo não é autorreferencial; ao invés disso, por meio da comunicação, ele está sempre se renovando e, desse modo, ele elabora leis pensando no futuro. Assim, as expectativas normativas, criadas pelo legislador, são o futuro, razão pela qual o princípio da irretroatividade é natural às leis.

Os demais poderes leem o ambiente externo pelos olhos do legislador. Eles atuam fundamentados nas regras impostas pelo poder Legislativo. Assim, enquanto ele dispõe sobre futuro, os Poderes Judiciário e Executivo olham o futuro numa forma de futuro-passado; assim, do ponto de vista do tempo, eles estão voltados para o passado, atuando em estrita vinculação com a Constituição, com as leis.

Nesse sentido, tendo em vista que as leis não retroagem, haja vista não ser da sua natureza, não podem também os atos do Judiciário e do Executivo, que as refletem, retroagir.

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Vê-se, a título de exemplo legal, tal assertiva na Lei do Processo Administrativo (Lei nº 9.784/99), cujo inciso XIII do art. 2º, parágrafo único, ao enumerar os princípios a que deve obedecer o processo administrativo federal, inclusive em suas decisões judicantes, estabelece: “Art. 2º, parágrafo único (...): XIII – interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação” (sublinhei).

Assim, a nova interpretação dada à norma administrativa não irá alcançar as decisões prolatadas antes dessa, esse entendimento novo será aplicado para casos futuros.

Ao passo que no direito tributário, verifica-se esse princípio administrativo no art.

146 do CTN, a seguir transcrito:

A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.

Observa-se que o referido artigo veda a eficácia ex tunc das modificações judiciais em matéria tributária, sob a condição de que precedente consolidado tenha sido incorporado em lançamento. A inspiração para esse dispositivo legal foi retirada do direito alemão, porém sua aplicação nesse país não está adstrita à administração, pois vale também para os tribunais. Assim, uma jurisprudência alterada vale somente para o futuro.

O direito alemão, especialmente os seus tribunais constitucionais e sua dogmática, aplica analogicamente o princípio da irretroatividade das leis às decisões judiciais. Tal

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emprego está simultaneamente associado e fortalecido com a invocação da proteção da confiança e da boa-fé.

Tércio Sampaio Ferraz empreende um estudo em defesa da aplicação do princípio da irretroatividade para o Poder Executivo e Judiciário. Veja o que ele expõe:

Nesses termos, pode-se entender que o princípio da irretroatividade das leis, na Constituição brasileira, exija um entendimento adequado, que vai além da noção de lei como mero enunciado. Lembre-se, a propósito, o argumento de KELSEN, segundo o qual a formulação correta da regra de direito não seria (...) ‘se um sujeito cometeu um delito, um órgão dirigirá uma sanção contra o delinqüente, mas sim se o órgão competente determinou, na ordem devida, que um sujeito cometeu um delito, então um órgão dirigirá uma sanção contra esse sujeito’ (cf. Teoria geral do Direito e do Estado, São Paulo, 1992, p.140).

Isso porque, numa visão kelseniana, o fato de a ordem jurídica (no caso brasileiro, em nível constitucional) garantir a irretroatividade das leis significa que, conforme esse preceito geral, está também em vigor uma norma geral que confere ao tribunal a competência de determinar, ele próprio, o conteúdo da norma geral que venha a aplicar, resultando da unidade desses dois preceitos, o sentido da irretroatividade.

Sendo o ordenamento um sistema dinâmico e as leis emanadas pelo Legislativo, via de regra, um comando geral que comporta mais de uma possibilidade interpretativa, é preciso entender que a irretroatividade das leis refere-se à lei conforme uma de suas interpretações possíveis. Essa interpretação adotada pode ser alterada e, com isso, a lei, em termos do seu sentido, se altera.

Em nome do direito à segurança, que exige certeza e confiança, não se pode, pois, restringir o princípio da irretroatividade à lei como mero enunciado, devendo compreender a lei como sua inteligência em determinado momento. ‘O Direito não está pronto; é continuamente deduzido das fórmulas legislativas, judiciais e administrativas.

(Revela-se)’, (cf. ALIOMAR BALEEIRO. Direito Tributário Brasileiro. 11.ed.

atualizada por MISABEL ABREU MACHADO DERZI. Rio de Janeiro, 1999, Nota, p.

653.) A irretroatividade é, assim, do Direito e alcança, portanto, a irretroatividade da inteligência da lei aplicada a certo caso concreto.

E se o princípio vale para o Legislativo, com muito mais razão até há de valer, naqueles termos, para o Executivo e para o Judiciário, enquanto Poderes do Estado.⁷²

Comungamos com o exposto e confirmamos a assertiva de que a irretroatividade é do Direito. O Direito novo não retroage para alcançar fatos ocorridos no passado.

72 Irretroatividade e jurisprudência judicial. In Efeito ex nunc e as decisões do STJ, p. 10-11.

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