CAPÍTULO VII - MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE
7.4. Modelos de controle de constitucionalidade no direito comparado
Pelos estudos de direito comparado verificamos que dois modelos históricos de controle de constitucionalidade das leis são exercidos pelos seus órgãos jurisdicionais122, sendo que genericamente o modelo judicial fundamenta-se no poder normal do juiz de refutar a aplicação de leis inconstitucionais aos litígios que tenha que dirimir.123
No modelo austríaco, adota-se a fiscalização concentrada ou abstrata; já o norte-americano abraça o modelo de fiscalização difuso ou concreto.
O modelo de controle concreto nasceu da célebre decisão de 1803, no caso Marbury vs. Madison, na Corte norte-americana. Neste precedente jurisprudencial, o supremo expositor da Constituição americana, John Marshall, descreve as linhas mestras que regeriam o judicial review, ou seja, cabe ao Judiciário interpretar as leis e aplicá-las de acordo com a Constituição. Assim, no caso de contradição entre atos legislativos e a Constituição, essa última é que deve prevalecer, por ser de superior hierarquia a qualquer norma infraconstitucional.
No que tange ao referido caso, leciona Roger Stiefelmann Leal124:
122 Ressalva-se que na França o modelo de fiscalização é político, ou seja, quem o exerce é o Parlamento (legislador) ou um órgão político constituído para esta finalidade.
123 Cf. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional, p. 116.
124 O efeito vinculante na jurisdição constitucional, p. 18.
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(...) embora não se encontre referência expressa no texto da Constituição norte-americana, a evolução do constitucionalismo naquele país acabou por reconhecer aos tribunais o poder de afastar a aplicação de quaisquer atos normativos por serem manifestamente contrários à Constituição, revisando, portanto, a compatibilidade de tais atos com o texto constitucional. Instituiu-se o chamado judicial review, situando-se o poder de realizar o controle da constitucionalidade dos atos estatais no âmbito de competência do Poder Judiciário.
No sistema de controle concreto, cabe a qualquer juiz ou tribunal exercer, no caso específico, a análise da compatibilidade da norma legal sob a questão de ela estar ou não em consonância com a constituição federal – caso entenda pela negativa, cabe a este produzir uma norma individual e concreta afastando a aplicação da norma inconstitucional.
Ressalte-se que esta norma individual e concreta que declara a inconstitucionalidade de norma ilícita somente produz efeitos entre as partes litigantes, ficando adstrita ao caso concreto. Assim, no controle concreto de constitucionalidade afasta-se a incidência do ato normativo inconstitucional somente naquele litígio subjugado à avaliação do Poder Judiciário.
O sistema norte-americano tem o caráter de um controle que se exerce via incidental, ou seja, no curso e por ocasião de um caso controverso e só na medida em que a lei, cuja constitucionalidade se debate, seja importante para a decisão do caso concreto.
Assim, no controle concreto, a decisão de inconstitucionalidade não é o objeto principal do processo; ao contrário disso, é uma questão incidental e prejudicial. Incidental porque existe um processo subjetivo no qual a declaração de inconstitucionalidade foi suscitada incidentalmente, posto que o processo possui outro objeto. A prejudicialidade da questão nada mais é que a sua resolução condicionada ao teor da decisão final.
100 Nas palavras de Alexandre de Moraes125,
O controle difuso caracteriza-se, principalmente, pelo fato de ser exercitável somente perante um caso concreto a ser decidido pelo Poder Judiciário. Assim, posto um litígio em juízo, o Poder Judiciário deverá solucioná-lo e para tanto, incidentalmente, deverá analisar a constitucionalidade ou não da lei ou do ato normativo. A declaração de inconstitucionalidade é necessária para o deslinde do caso concreto, não sendo pois objeto principal da ação.
Noutra esteira, em oposição ao judicial review, vislumbra-se o modelo austríaco de fiscalização da constituição, concentrado em um único órgão. Assim, enquanto no modelo concreto-difuso todos os juízes e tribunais podem exercer o controle de constitucionalidade, no controle concentrado-abstrato somente o Tribunal Constitucional tem a exclusividade para o exercício deste.
Hans Kelsen foi o idealizador desta técnica de garantia constitucional. Explica-nos ele126:
Se o controle de constitucionalidade das leis é reservado a um único tribunal, este pode deter competência para anular a validade da lei reconhecida como ‘inconstitucional’
não só em relação a um caso concreto, mas em relação a todos os casos a que a lei se refira – quer dizer, para anular a lei como tal. Até esse momento, porém, a lei é válida e deve ser aplicada por todos os órgãos aplicadores do Direito.”
Nesse modelo, o único órgão habilitado para criar uma norma de nulidade do ilícito da inconstitucionalidade é o Tribunal Constitucional, que é criado especificamente para tal finalidade. Assim, independentemente de um caso concreto, a discussão sobre a
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Nesta medida, segundo Vânia Hack de Almeida127,
Nesse sistema, a declaração de inconstitucionalidade é missão de um único órgão, uma espécie de legislador negativo, com atribuições de expurgar do ordenamento jurídico as normas desconformes com a Constituição. Suas decisões produzem eficácia ex nunc.
Dessa maneira, a norma inconstitucional não é nula e sim anulável. A decisão de inconstitucionalidade possui uma natureza desconstitutiva e não declaratória.
Ainda, conforme José Joaquim Gomes Canotilho128,
À idéia de um controle concentrado está ligado o nome de Hans Kelsen, que o concebeu para ser consagrado na constituição austríaca de 1920 (posteriormente aperfeiçoado na reforma de 1929). A concepção kelseniana diverge substancialmente da judicial review americana: o controle constitucional não é propriamente uma fiscalização judicial, mas uma função constitucional autônoma que tendencialmente se pode caracterizar como função de legislação negativa. No juízo acerca da compatibilidade ou incompatibilidade (Vereinbarkeit) de uma lei ou norma com a constituição não se discutiria qualquer caso concreto (reservado à apreciação do tribunal a quo) nem se desenvolveria uma actividade judicial.
O sistema austríaco possui o caráter de um controle que se exerce em via principal, isto é, atua em um adequado e autônomo processo constitucional instituído ad hoc (para um fim específico), inteiramente desvinculado dos casos concretos.
Ocorre que, ambos os sistemas, tanto o norte-americano como o austríaco, sofreram adaptações pelos países que os acolheram. Vislumbra-se que o sistema difuso-concreto encampado pelos Estados Unidos da América passou a admitir a mitigação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, bem como os países europeus que adotaram o sistema austríaco.
127 A modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, p.562.
128 Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 869-870.
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Destarte, conforme as lições de Oswaldo Luiz Palu, a jurisprudência americana evoluiu para admitir, ao lado da decisão de inconstitucionalidade com efeitos retroativos amplos ou limitados (limited retrospectivity), a superação prospectiva (prospective overruling), que tanto pode ser limitada (limited prospectivity), aplicável aos processos iniciados após a decisão, inclusive ao processo originário, como ilimitada (pure prospedivity), que sequer se aplica ao processo que lhe deu origem129.