Com efeito, a simples fixação de parâmetros indenizatórios não tem se mostrado suficiente à plena tutela de bens personalíssimos violados pelos abusos midiáticos, como a honra, presunção de inocência, intimidade, privacidade e a intranscendência da pena, dentre outros.
No que tange à honra, sabe-se que a atividade jornalística tem o poder de atacar a reputação, esta considerada como honra objetiva ou decoro do indivíduo, ou a própria honra subjetiva do mesmo, que considera como esse se enxerga perante a sociedade. O Estatuto Penal Repressor prevê no capítulo V, do título I, os crimes contra a honra, abrangendo os tipos penais da calúnia, difamação e injúria nos arts. 138 a 145, sendo que este último dispositivo prevê a ação penal privada, em regra, para os crimes contra a honra.
Urge mencionar que, como regra, as infrações previstas nos tipos penais acima descritos enquadram-se no que se denomina infrações de menor potencial ofensivo, caracterizada por infrações penais cuja pena cominada não seja superior a dois anos. Tais infrações são processadas perante o Juizado Especial Criminal, que elenca dentre uma série de medidas despenalizadoras a composição civil dos danos, em que se busca uma espécie de conciliação entre as partes, prevista nos arts. 72 a 74 da Lei 9.099/95, que é a legislação que dispõe acerca dos trâmites processuais nos Juizados Cíveis e Criminais.
Prevê o art. 72 da Lei 9.099/95 que:
“Na audiência preliminar, presente o representante do Ministério Público, o autor do fato e a vítima e, se possível, o responsável civil,
acompanhados por seus advogados, o juiz esclarecerá sobre a
possibilidade da composição dos danos e da aceitação da proposta de aplicação imediata de pena não privativa de liberdade. é necessária a presença do advogado, tanto representando a parte vítima quanto a infratora.”
Cumpre observar que, no que diz respeito à necessidade da presença dos patronos dos envolvidos no momento processual em que se busca a composição civil, a orientação legal não vem sendo seguida reiteradamente no cotidiano forense, como consigna Ayrton Marques Júnior, in verbis:
“Na prática, considerando a baixa renda da maior parcela das pessoas que se valem do Juizado Especial Criminal, as quais não possuem renda suficiente para arcar com a contratação de um advogado, e considerando ser pequeno o contingente de defensores públicos e dativos, em grande parcela dos casos tem-se dispensado a necessidade de patrocínio por advogado.”
Dessarte, o caos se instaura a partir do momento em que, muitas vezes juridicamente necessitada, a vítima acaba por aceitar proposta de composição civil dos danos, consistente em indenização pecuniária, sem que seja fornecida à mesma assistência jurídica adequada.Tal fato vem ocorrendo mesmo diante da presença do membro ministério público atuando como fiscal da lei nas audiências em que esteja presente apenas o conciliador, e em que, em razão das pautas de julgamento abarrotadas, a celeridade na resolução das lides é levada ao extremo.
Como conseqüência da composição civil, sendo a ação penal privada, o acordo homologado acarreta renúncia ao direito de queixa, conforme previsto no art. 74, não havendo, portanto, qualquer punição do infrator com pena privativa de liberdade ou, ao menos, pena restritiva de direitos, causando impunidade e reiteração de condutas. Observe- se que se mostra menos onerosa a reparação civil dos danos, continuando o infrator com a reiteração de condutas danosas à honra alheia, que, todavia, despertam o interesse da coletividade e trazem lucro a quem divulga tais informações levianas.
Cabe sugerir que, ao menos após a composição civil dos danos, seja concedido automaticamente o direito de resposta ao ofendido no mesmo veículo de comunicação e com a mesma visibilidade da ofensa, nos moldes do que previa a não recepcionada Lei de Imprensa, especialmente nos casos bastante freqüentes em que há o alarde midiático acerca da prática de um crime e, após o julgamento, é aferida a inocência do acusado.
Caso ainda assim não haja redução das violações da mídia em face das violações à honra e demais bens jurídicos, não se mostra incompatível um incremento das penas dos crimes contra a honra praticados pela imprensa, como também previa a Lei de Imprensa.
Diversamente, como considera grande parte da doutrina e jurisprudência, a fixação de penas em patamar mais elevado não limitaria a liberdade de expressão, justamente ao contrário, com penas maiores, não sujeitas inclusive ao julgamento pelos Juizados Especiais Criminais, certamente haveria maior reflexão dos jornalistas antes da divulgação de qualquer informação que maculasse a honra do acusado ou qualquer outro direito individual, procurando pautar-se pela ética e veracidade das informações por eles divulgadas, beneficiando diretamente o grande público.
Por outro lado, outro bem jurídico constantemente violado mediante os abusos cometidos pela mídia é a presunção de inocência ou presunção de não culpabilidade. A Constituição da República prevê em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.
Extrai-se do referido dispositivo, içado à categoria de direito fundamental do indivíduo, que, desde os primeiros instantes do procedimento investigatório até o advento do termo final do processo judicial, que se dá com o trânsito em julgado da sentença ou acórdão condenatórios, o indivíduo deve ser considerado inocente.
No âmbito internacional, verifica-se que o art. 8º, parágrafo 2º, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, mais conhecido como Pacto de San José da Costa Rica prevê que “ Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa.(...)”
Discorrendo sobre o tema, assevera Nilo Batista43 que: “a imprensa tem o formidável poder de apagar da constituição o principio da presunção da inocência, ou, o que é pior, de invertê-lo”
Como já exposto ao longo da presente, a mídia inicia um processo condenatório paralelo ao judicial, em que não são garantidos ao acusado o contraditório e a ampla defesa e, cujo resultado condenatório já é sabido desde o início, independentemente das provas que venham a ser produzidas pelo acusado a seu favor.
Reconhecendo tal situação, Aury Lopes Júnior44 destaca que:
‘’(...) A presunção de inocência exige uma proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização (precoce) do réu.Significa dizer que a presunção de inocência (e também as garantias constitucionais) da
43 Op.Cit.Nota 3.
44 LOPES JR, Aury. Direito Processual Penal e sua Conformidade Constitucional, Volume I. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
imagem, dignidade e privacidade) deve ser utilizada como verdadeiros limites democráticos à abusiva exploração midiática em torno do fato criminoso e do próprio processo judicial. O bizarro espetáculo montado pelo julgamento midiático deve ser coibido pela eficácia da presunção de inocência(...)”
No mesmo sentido, acrescenta Simone Schreiber45 acerca da presunção de inocência, in verbis:
“A presunção de inocência impoe que o juiz dispense ao réu tratamento compatível com seu status de inocente até o transito em julgado da sentença condenatória.Contudo, a forma como o acusado é retratado na imprensa, especialmente quando são deflagradas campanhas midiáticas por sua condenação, viola tal garantia constitucional, com risco de influenciar o juiz (ou jurados) na forma de conduzir o processo ou de decidir a lide. Se o juiz da causa forma uma imagem do réu como bandido que deve ser exemplarmente punido está claro que não reúne mais condições para decidir atento apenas aos fatos que lhe são imputados na denúncia, e se estão ou não satisfatoriamente provados pela acusação.O fato de o réu não ser tratado como inocente compromete o conceito de julgamento justo.”
Além da honra e presunção de inocência, outras categorias de direitos, como o direito à imagem, ao sigilo e à privacidade também são alvo de violação da atividade da imprensa investigativa, como preleciona Marcelo de Carvalho.46
Quanto à privacidade, bem como à intimidade, cumpre registrar que, em busca de suposta verdade, a mídia invasivamente se intromete na vida privada daquele suposto autor de infração penal. De um lado, figura o interesse da coletividade, que anseia pelo conhecimento de determinados fatos da vida do indivíduo e, de outro, a intimidade daquele que se vê diante da persecução penal.
Não menos importante, figura ainda como violado constantemente pela atuação invasiva da imprensa investigativa aspectos do princípio da intranscendência da pena, também conhecido como princípio da personalidade ou pessoalidade.
Neste diapasão, dispõe o art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal que:
“XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”
45 Op.Cit.p.5 46 Op.Cit 2.
Não é difícil perceber que, com o pré-julgamento antecipado pela mídia, não há apenas a estigmatização do suposto infrator, como também de todos aqueles que com ele mantêm vínculos familiares ou afetivos, dificultando de sobremaneira seus aspectos laborais e sociais, sem que ao menos haja qualquer condenação daquele tido como acusado. Sabe-se que, mesmo que haja a absolvição em sede judicial, é tarefa árdua sobretudo em comunidades de interior e/ou de poucos habitantes, retirar o estigma ocasionado por um processo criminal após ampla divulgação do fato pela mídia.
5. DA TIPIFICAÇÃO E DAS PENAS
Vista a possibilidade de utilização do Direito Penal para coibir os abusos midiáticos, atendendo-se ao princípio da intervenção mínima ou ultima ratio, bem como os bens jurídicos violados pelos referidos abusos, resta ainda estabelecer a conduta a ser prevista no tipo penal que busca reprimir a atuação opressiva da mídia diante dos julgamentos criminais e a pena cabível ao suposto infrator e, por fim, a necessidade de se estabelecer a responsabilidade penal dos diversos agentes reunidos na atividade de imprensa.
Pelo princípio da legalidade, a lei deve definir com precisão a conduta proibida, evitando a utilização de expressões vagas, equívocas ou ambíguas. Roxin47, citado por Cezar Roberto Bittencourt48 pondera que:
“Uma lei indeterminada ou imprecisa e, por isso mesmo, pouco clara não pode proteger o cidadão da arbitrariedade, porque não implica uma autolimitação do ius puniendi estatal, ao qual se possa recorrer.
47 Roxin, Claus ET aliii.Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Barcelona. Ariel Derecho.1989,p.169.
Ademais, contraria o princípio da divisão dos poderes, porque permite ao juiz realizar a interpretação que quiser, invadindo, dessa forma, a esfera do legislativo.”
Portanto, o tipo penal incriminador deve buscar proibir precisamente determinadas condutas, sendo cabível, todavia, a utilização das denominadas cláusulas gerais, que são conceitos valorativos, desde que utilizadas de forma equilibrada.
Dentre os diplomas legais que buscaram criminalizar condutas midiáticas lesivas àquele que está sendo investigado ou já formalmente acusado, não há dúvidas que os dispositivos que visivelmente teriam maior eficácia preventiva na prática de condutas danosas, são os arts. 352 e 349 dos Anteprojetos dos Códigos Penais de 1987 e 1999 respectivamente.
O primeiro cominava pena de detenção de 3 meses a 1 ano em caso da prática da seguinte conduta: “Fazer em jornal, rádio, televisão, ou qualquer outro meio de comunicação, antes da intercorrência de decisão definitiva em processo judicial, comentários, com o fim de constranger ou exercer pressão relativamente a declaração de testemunhas ou a decisão judicial.”
Já o segundo dispositivo visava punir as pessoas que realizassem campanhas para pressionar testemunhas, juízes ou jurados, com o objetivo de alterar resultado de julgamentos, podendo ser condenadas a penas de 1 a 3 anos de reclusão.
Os dois dispositivos enumeram condutas similares, todavia, necessitam de uma reformulação para que possam precisar corretamente a conduta proibida.
Como sugere Toron49 no que tange ao primeiro dispositivo, a reformulação consiste na substituição do especial fim de agir “exercer pressão” por algum elemento normativo do tipo, de modo a precisar situações e confinar a incriminação. Cabe esclarecer que, para a correta compreensão dos elementos normativos, que integram o denominado tipo objetivo juntamente com os elementos descritivos, há a necessidade de recorrer a valores culturais.
Não obstante, a pena cominada à conduta não se mostra suficiente à prevenção e repressão do ilícito penal, sendo insuficiente para coibir a prática da infração, sendo cabível, inclusive, a substituição da pena privativa de liberdade por uma de multa.
Já em relação ao segundo tipo penal, o termo “campanha” não se revela suficientemente claro, não se enquadrando nos ditames do princípio da legalidade.
Desta forma, mostra-se coerente a criação de dispositivo similar ao previsto no Anteprojeto do Código de 1987, por este coerente com a limitação da atuação midiática que se pretende, seguindo-se, no entanto, as orientações para sua adequação ao ordenamento jurídico sugeridas por Toron. Contudo, a adoção do preceito secundário previsto no art. 349 do Anteprojeto do Código de 1999, reclusão de 1 a 3 anos, parece proporcional, fazendo jus o agente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos caso previstos os requisitos do art. 44 do Código Penal, sem, no entanto, estar sujeito à informalidade do JECRIM.
Acrescente-se ainda, que o dispositivo em comento, incriminador da atuação da imprensa, deve estar previsto no Título XI, que enumera os crimes contra a administração pública, Capítulo III, que lista os crimes previstos contra a administração da justiça.
Sem prejuízo, deve-se comentar acerca da possibilidade de punição do diretor ou redator chefe do jornal ou periódico no qual foi vinculada a notícia violadora a bens jurídicos do acusado.
Como já registrado, a Lei de imprensa previa a responsabilidade sucessiva de diversos indivíduos em casos que o autor do crime cometido através da imprensa estivesse ausente do país ou não tivesse idoneidade para responder pela infração.
É evidente que o ordenamento jurídico brasileiro impede a adoção da responsabilidade penal objetiva, já que, por ser o ramo do Direito que possui como objeto a possibilidade de restrição da liberdade individual, chega-se a conclusão que ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver agido com dolo ou culpa. Assim, nenhum indivíduo pode ser responsabilizado senão o autor da “publicidade opressiva” caso não tenha aquele conhecimento da ação do autor do escrito ou da transmissão. Caso o tenha, pode-se pensar na adoção das regras do concurso de pessoas, previstas no art. 29 do Código Penal.
No mesmo sentido, questiona-se acerca da possibilidade de responsabilização penal da pessoa jurídica através da qual foi vinculada a informação direta ou indiretamente violadora aos direitos da personalidade do acusado.
Com relação à possibilidade da prática de crimes pela pessoa jurídica, a doutrina lista serem quatro os obstáculos a existência uma responsabilidade penal por tal ente. O primeiro é que o fato de que tais pessoas não realizam conduta no sentido que o Direito Penal exige, pois não possuem vontade. O segundo obstáculo seria a falta de culpabilidade, pois os entes morais não têm capacidade de compreender a ilicitude, o que impediria um juízo de reprovação próprio da culpabilidade. O terceiro obstáculo seria o tipo de sanção adotado pelo Direito Penal, quais sejam, as prisões e as medidas de segurança não são compatíveis com a pessoa jurídica.O quarto obstáculo seria relacionado à pena, no que diz respeito ao princípio da individualização e ao principio da personalidade ou pessoalidade da pena.Assim, o ente moral acabaria sendo punido por um ato de uma pessoa física.
Malgrado a resistência de parte da doutrina acerca de possibilidade do estabelecimento de sanções penais à pessoa jurídica, a Constituição Federal agasalhou tal possibilidade no que tange os crimes ambientais, como admitem Celso Delmanto e Cezar Roberto Bittencourt, com amparo no art. 225 § 3º da Constituição, e deixou aberta a possibilidade em relação aos crimes contra a ordem econômica.É no âmbito do Direito Penal econômico, que o tema assume relevância, pois os delitos serão praticados em prol de tais entidades e do lucro que pode vir a ser obtido, sendo que as pessoas físicas ali são meros instrumentos substituíveis, o que faz com que os olhos do direito penal se voltem para a pessoa jurídica.
Para aqueles que defendem a possibilidade de estabelecimento sanção penal à pessoa jurídica, justifica-se tal situação em razão da tentativa de dar efetividade a outros ramos do Direito que não conseguiram evitar a violação de bens jurídicos importantes por parte dos entes morais, podendo a pessoa jurídica praticar crimes compatíveis com sua natureza, como os supracitados.
A vontade do ente coletivo é na verdade a vontade das várias pessoas que compõem seu conselho diretivo e a culpabilidade decorre da culpabilidade dessas pessoas físicas. A lei brasileira copiou, segundo Regis Prado, o Código Penal Francês de 1992, adotando uma responsabilidade em/por ricochete, isto é, a responsabilidade penal da pessoa jurídica depende da responsabilidade de uma pessoa física a ela vinculada, todavia a jurisprudência brasileira ao invés de utilizar o termo responsabilidade por ricochete, optou
pelo termo teoria da dupla imputação para designar a necessidade de se imputar a uma pessoa física simultaneamente a pessoa jurídica, a responsabilidade pelo fato.
Após tal explanação, chega-se a conclusão de que é possível em alguns casos o estabelecimento de sanções criminais à pessoa jurídica. No entanto, apesar do evidente intuito lucrativo das instituições de comunicação em massa, não se pode admitir a responsabilização criminal da pessoa jurídica neste caso, sob pena de ser estabelecida odiosa censura, veementemente combatida.
É claro que, ao punir criminalmente tais entidades, estar-se-ia estabelecendo vedações à liberdade de imprensa, devendo ser punida apenas a pessoa física que praticou o ato danoso, não se pretendendo, na presente, estabelecer vedações à liberdade de informação. Diversamente, visa-se somente estabelecer critérios a partir dos quais o exercício da atividade jornalística deva ser exercido respeitando-se os direitos fundamentais daqueles que vem sendo objeto da informação veiculada pela mídia. Assim, caso se faça necessário, podem ser estabelecidos por outro ramo do Direito, medidas aptas a evitar o a divulgação de notícias relacionadas à publicidade opressiva, como a fixação de sanções pecuniárias.
Em parecer elaborado em meados de 2009, Simone Schreiber50 teceu algumas considerações propondo ao Instituto dos Advogados Brasileiros a formulação e apresentação ao Congresso Nacional de proposta de elaboração de projeto de lei contendo medidas específicas de proteção ao acusado, quando presente o cenário de publicidade opressiva, ou ainda, quando restar evidente a presença de campanha de mídia que ponha em risco a condução do processo em um ambiente de serenidade e imparcialidade, sem o qual não se mostra viável um julgamento justo.
Diante do caráter prejudicial ao acusado das reportagens veiculadas, bem como dos riscos destas reportagens à imparcialidade do julgamento, infere-se que uma lei penal incriminadora pode ter o efeito de desestimular as campanhas midiáticas.
Aliás, o próprio Supremo Tribunal Federal já considerou a possibilidade de limitação à liberdade de imprensa no conhecido caso Ellwanger, destacando os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes não ser absoluta a garantia constitucional da liberdade de expressão, gênero da qual é espécie a liberdade de imprensa.
No referido julgamento, discutia-se a previsão legislativa do crime de racismo, particularmente o ato de escrever e publicar obras consideradas racistas. Neste caso, além da imposição de pena na seara criminal, a lei que tipifica o racimo prevê ao lado da pena de reclusão de dois a cinco anos, a possibilidade de apreender cautelarmente o material e, ainda, determinar a cessação de transmissões de rádio e TV, através das quais o agente esteja praticando o crime em questão. Assim prevê o art. 20 e seus parágrafos da lei 7716/89, in verbis:
“Art. 20. Praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
Pena: reclusão de um a três anos e multa.
§ 1º Fabricar, comercializar, distribuir ou veicular símbolos, emblemas, ornamentos, distintivos ou propaganda que utilizem a cruz suástica ou gamada, para fins de divulgação do nazismo. (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.
§ 2º Se qualquer dos crimes previstos no caput é cometido por intermédio dos meios de comunicação social ou publicação de qualquer natureza: (Redação dada pela Lei nº 9.459, de 15/05/97)
Pena: reclusão de dois a cinco anos e multa.