UNIVERSIDADE FEDERAL FLUMINENSE CURSO DE GRADUAÇÃO EM DIREITO
GISELA CAMILLO CASOTTI TEIXEIRA
NITERÓI 2013
IMPRENSA E PUBLICIDADE OPRESSIVA : LIMITES PENAIS À ATUAÇÃO MIDIÁTICA
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Prof. RODRIGO DE SOUZA COSTA
NITERÓI 2013
GISELA CAMILLO CASOTTI TEIXEIRA
“IMPRENSA E PUBLICIDADE OPRESSIVA : LIMITES PENAIS À ATUAÇÃO MIDIÁTICA”
Monografia apresentada ao Curso de Graduação em Direito da Universidade Federal Fluminense, como requisito parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Aprovada em março de 2013.
BANCA EXAMINADORA
Prof. Dr. RODRIGO DE SOUZA COSTA– Orientador UFF Professor UFF Professor UFF Professor UFF NITERÓI
Universidade Federal Fluminense
Superintendência de Documentação
Biblioteca da Faculdade de Direito T266 Teixeira, Gisela Camillo Casotti.
Imprensa e publicidade opressiva : limites penais à atuação midiática / Gisela Camillo Casotti Teixeira. – Niterói, 2013.
56 f.
Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) – Universidade Federal Fluminense, 2013.
1. Imprensa. 2. Imprensa e criminalidade. 3. Direitos e garantias individuais. 4. Julgamento (processo penal). 5. Liberdade de imprensa. 6. Direito penal. I. Universidade Federal Fluminense. Faculdade de Direito, Instituição responsável II. Título.
Dedico este trabalho a todos os dedicados professores e colaboradores que tanto me auxiliaram ao longo desta jornada.
“Três âncoras deixou Deus ao homem: o amor da pátria, o amor da liberdade, o amor da verdade. Cara nos é a pátria, a liberdade mais cara; mas a verdade mais cara que tudo. Damos a vida pela pátria. Deixamos a pátria pela liberdade. Mas pátria e liberdade renunciamos pela verdade. Porque este é o mais santo de todos os amores. Os outros são da terra e do tempo Este vem do céu, e vai à eternidade.” (Rui Barbosa).
RESUMO
O presente trabalho resume-se em um estudo acerca das causas, efeitos e consequências da atuação da mídia nos julgamentos criminais, trazendo para o leitor conceitos para a identificação de sua ocorrência no caso concreto. O enfoque deste trabalho de conclusão de curso é a discussão acerca da possibilidade do estabelecimento de limites legais à atuação opressiva da mídia no que tange à divulgação pela imprensa de investigações ou processos em andamento, referentes a condutas criminosas, sem que tais restrições impliquem em retorno à censura da liberdade de imprensa. Especificamente, o estudo pretende tecer comentários acerca da criação de um tipo penal que possa impor limites à atuação da imprensa, trazendo como modelo diversos dispositivos presentes em projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional, compatibilizando tal tipo penal à liberdade de imprensa, assegurada no art. 220 da Constituição da República.
Palavras-chave: Imprensa. 2. Imprensa e criminalidade. 3. Direitos e garantias individuais. 4. Julgamento (processo penal). 5. Liberdade de imprensa. 6. Direito penal.
ABSTRACT
This work is summarized in a study on the causes, effects and consequences of the role of the media in criminal trials, bringing concepts to the reader to identify its occurrence in this case. The focus of this graduation work is the discussion about the possibility of establishing legal limits to the oppressive role of the media in relation to the disclosure by the press of ongoing investigations or proceedings, relating to criminal conduct, without such restrictions imply a return censorship of press freedom. Specifically, the study aims to comment on the creation of a criminal offense that may impose limits on the performance of the press, bringing as many devices present model in bills pending in Congress, aligning such criminal type of press freedom, guaranteed in art. 220 of the Constitution.
Keywords: Press. 2nd. Press and crime. 3rd. Individual rights and guarantees. 4th. Trial (prosecution). 5th. Freedom of the press. 6th. Criminal law.
SUMÁRIO
1 INTRODUÇÃO ... 11
2 MÍDIA E JUSTIÇA PENA-PROBLEMATIZAÇÃO ... 13
3 PROPOSTAS PARA A LIMITAÇÃO DA ATUAÇÃO MIDIÁTICA. PRECEDENTES E DIREITO PENAL ... 25
3.1 A lei de imprensa ... 26
3.1.1 Da ADPF 130-7/DF ... 28
3.2 Demais diplomas legislativos ... 30
4 DIREITO PENAL SUBSIDIÁRIO E BENS JURÍDICOS TUTELADOS... 38
4.1 Princípio da intervenção mínima... 38
4.2 Bens Jurídicos tutelados... 40
5 DA TIPIFICAÇÃO E DAS PENAS... 45
6 CONCLUSÃO... 52
1. INTRODUÇÃO
A história da liberdade de expressão e de informação no Brasil é uma história acidentada, tendo convivido ao menos com duas ditaduras de longa data: a do Estado Novo e a Militar.
Por sua vez, atualmente a liberdade de expressão, manifestada através da imprensa, vem alcançando seu ápice, celebrando-se diariamente tal conquista.
Importante salientar, todavia, que a imprensa vem assumindo um papel bem distinto do que se espera em um Estado Democrático de Direito.
O aumento desenfreado dos grandes centros urbanos, ocorrido ao longo do século passado, bem como do crescimento desordenado nos índices de criminalidade, vêm se tornando preocupações mundiais.
Diante disso, sabendo-se ser tal tema de interesse da coletividade, a mídia vem atuando de forma massiva no denominado “jornalismo investigativo”, havendo inclusive, diversos meios de comunicação especializados em divulgar o tema, podendo-se citar como exemplo o conhecido programa “linha direta”, exibido na Rede Globo de Televisão.
Neste sentido, verifica-se uma tendência de a mídia substituir-se às instituições públicas responsáveis pela apuração e julgamento de crimes, ora para assumir a posição da polícia judiciária, propriamente investigativa, ora para assumir a própria função jurisdicional, fenômeno denominado por alguns de “midialização da justiça”.
O efeito desta atuação midiática é imediato: diante das convicções promulgadas pelas coberturas jornalísticas, o “grande público” já considera o acusado ou investigado culpado muito antes de seu regular julgamento perante o Poder Judiciário e agasalhado pelas garantias do devido processo legal, dentre elas a presunção de inocência.
Diante de tal situação, verifica-se que, em muitos casos, em razão da influência da mídia nos julgamentos criminais, inúmeras injustiças são cometidas, sobretudo em casos submetidos ao julgamento pelo Tribunal do Júri.
Tal situação, denominada pelo Direito norte-americano de “Trial by media”, em que a imprensa atua de forma subjetiva e sensacionalista, revela-se ainda pior nos casos em
que, após a cobertura jornalística de determinado fato criminoso, indicando a culpa daquele que se acusa, é proferida decisão absolutória no processo judicial.
Nessas ocasiões, a posterior absolvição em sede judicial não é suficiente para sanar os danos irreparáveis produzidos pela condenação moral, que já atingiu o acusado, de forma sumária e inapelável, pelos meios de comunicação.
Ora, é inegável que a liberdade de expressão, exercida através da imprensa é fundamental para a concretização dos valores democráticos, bem como para o exercício da cidadania, sendo inclusive assegurada no art. 220 da Carta Magna.
Conquanto algumas vozes notórias entendam que a liberdade de expressão seria praticamente absoluta, como o Ministro Carlos Ayres Brito no julgamento da ADPF 130-7, cujo objeto era decidir acerca da recepção ou não da Lei de Imprensa, n° 5250/67, a doutrina e jurisprudência brasileira vêm entendendo de forma esmagadora que o sistema constitucional brasileiro não se coaduna com a existência de direitos absolutos que prevaleçam sobre os demais em qualquer hipótese, com raríssimas exceções.
É evidente que o ordenamento jurídico brasileiro deve estabelecer restrições à liberdade de imprensa sem que tais restrições venham a caracterizar retorno à censura, tutelando-se bens personalíssimos dos acusados, como a honra, a intimidade, a presunção de inocência e a privacidade, dentre outros.
Desta forma, pretende-se discutir a possibilidade do estabelecimento e limite legais à atuação opressiva da imprensa, divulgando informações de investigações ou processos em cursos, sem que isso afronte a liberdade de imprensa, em especial a possibilidade de criminalização dos jornalistas que pratiquem condutas que possam ser caracterizadas como julgamento antecipado do acusado, possibilidade que já vem sendo discutida pela doutrina moderna.
2. MÍDIA E JUSTIÇA PENAL - PROBLEMATIZAÇÃO
Não há dúvidas de que nenhuma democracia surgiu sem uma imprensa livre, aduz Luis Roberto Barroso1. A conjuntura brasileira, sobretudo nos períodos regidos pelas ditaduras, tanto a do Estado Novo, que vigeu entre 1937 a 1945 e a do Regime Militar, de 1964 a 1985, a grande imprensa, sob censura direta ou autocensura, apenas divulgava informações e versões permitidas pelo governo, legitimando-se este com argumentos de segurança nacional, ordem pública e bons costumes, agindo, na realidade, de forma arbitrária e intolerante, onde apenas nas entrelinhas exercia-se a liberdade de expressão.
Diversamente, nos dias atuais, após a queda dos regimes ditatoriais, a liberdade de expressão exercida através da mídia exerce seus dias de glória, com ampla liberdade nos múltiplos domínios da expressão artística, religiosa e política, conforme consigna Barroso.
Entretanto, ao longo do Século XX, a indústria da mídia veio adquirindo um modus operandi capitalista, buscando recorrente atualização aliada às necessidades de um mercado em expansão.2
Neste sentido, o que inicialmente surgiu de forma isolada, com a impressão de folhetins às escondidas, como a primeira edição de Dei delitti e delle pene (“dos delitos e das penas”, do Marquês de Beccaria), editada em um panfleto apócrifo, como bem lembrado por Nilo Batista,3 vem se tornando uma atividade voltada para a lucratividade ilimitada, dominada por conglomerados econômicos, que exercem influência decisiva na vida social. Como consignado pelo referido autor, “a acumulação de capital que os negócios das telecomunicações propiciam transferiu as empresas de informação para um lugar econômico central.”
Neste sentido, mister delinear que, na presente era, reconhecida pela sociologia como de pós-modernidade, a radicalização de características do modo de produção
1BARROSO, Luis Roberto.
http://www2.cjf.jus.br/ojs2/index.php/cej/article/viewFile/1056/1207,SCHREIBER, Simone. A publicidade opressiva de julgamentos criminais. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. P.426.
2 CARVALHO, Marcelo de. Projeto de Tese apresentado à Universidade do Estado do Rio de Janeiro como parte dos requisitos do processo seletivo para o Doutorado, área de Concentração, transformações do Direito Privado, Cidade e Sociedade, Linha de Pesquisa em Direito Penal. Rio de Janeiro.2011.
3 BATISTA, Nilo. Mídia e sistema penal no capitalismo tardio. RBCCRIM 42/242-263.São Paulo:Ed.RT,jan-mar.2003.
capitalista leva ao que a sociologia identifica como sinais de modernização reflexiva, de aparecimento de efeitos e ameaças não desejados, decorrentes dos contornos do sistema produtivo, surgindo novos riscos sociais, falando-se em sociedade do risco, expressão cunhada por Ulrich Beck e Anthony Giddens4
A partir da idéia de uma sociedade de risco, Luciano Anderson de Souza e Regina Cirino Alves Ferreira 5aduzem que:
“A mídia consagra, então, o discurso do risco, que passa a ser objeto de sua atenção, a qual, obviamente, não é lúdica e sim com interesses políticos, ou fundamentalmente econômicos, já que os meios de comunicação representam grupos econômicos com ampla capacidade lucrativa. A sociedade do risco tem, portanto, um poderoso protagonista, que, em sua missão de informar e entreter, representa um papel muito além do imaginado por cientistas políticos e juristas de outrora”
Sob o prisma de uma atividade dominada pelas grandes oligarquias, com perspectivas de lucratividade, a atuação jornalística se diversificou em diversas áreas de interesse social.
Dentre essas áreas, chama a atenção a do denominado jornalismo investigativo, voltado para a apuração de fatos criminosos quem atraiam o interesse social.
Com o aumento dos grandes centros urbanos ao longo do século XX, através do denominado “êxodo rural” e o consequente “inchaço” das grandes metrópoles brasileiras, pôde-se verificar um aumento nos índices de criminalidade, fato que, ao mesmo tempo em que se tornou objeto de preocupação mundial, tornou-se alvo de grande interesse social em um sistema em que se retro-alimenta, tendo em vista que, quanto mais a criminalidade e assuntos relacionados à mesma são divulgados, mais interesse é despertado na coletividade. Não é raro observar a constante divulgação de notícias relacionadas à criminalidade e violência, havendo, inclusive, canais de mídias e programas especializados em divulgar informações relativas aos referidos temas que vêm apresentando um alto índice de audiência.
Constatando tal realidade, Joan Botella Corral e Luiz Peres-Neto, citados por Luciano Anderson de Souza e Regina Cirino Alves Ferreira, in verbis:
4 BECK,Ulrich; GIDDENS,Anthony. Modernização reflexiva. Tradução Magda Lopes. São Paulo. Unesp, 1997.passim.
5 SOUZA, Luciano Anderson de; FERREIRA, Regina Cirino Alves. Discurso midiático penal e exasperação
“Quantitativamente, é facilmente comprovável que os temas penais ocupam grande espaço nos meios de comunicação de massa, preenchendo suas páginas, ou ocupando minutos de sua grade audiovisual com informação penal. Homicídios, roubos, furtos, assassinatos, assaltos, maus tratos, desvios de recursos públicos, lavagem de dinheiro, violações e uma ampla gama de delitos e infrações são apresentados diariamente nos meios de comunicações com uma frequência muito mais intensa e extensiva do que sua presença real na sociedade. Se a função da imprensa é traduzir a realidade social, como defendem algumas escolas de periodismo tradicional, a realidade dos meios de comunicação sobre os crimes e sua ocorrência estão muito afastadas da real presença destes nas nossas sociedades6
Com precisão, observa Ana Lúcia Menezes Vieira:
“E nesse processo de transformação do fato acontecido, aos moldes da
ficção, da fantasia, das emoções manipuladas, a notícia se reveste de forma espetacular e facilmente é consumida satisfazendo os anseios econômicos do proprietário do meio de comunicação e do público de ser informado”.7
Em razão do interesse despertado na coletividade e, consequentemente, da lucratividade proporcionada pelo exercício de tal atividade, a mídia vem tratando a notícia como mercadoria e sob um enfoque sensacionalista. É nessa perspectiva, sob a exploração passional da notícia, que o jornalismo investigativo vem ganhando espaço nos canais de informação.
Neste sentido, encara a situação Raúl Cervini ao aduzir que:
“No constituye uma novedad, por ejemplo, que La prensa moderna escrita, oral y televisiva, ES por ló coún La prensa de empresa, es decir, sin grandes convicciones y sin más fines que lós de uma gran difusión que aumente sus benefícios. Em esse marco, el manejo sensacionalista e folletinesco de La página policial, encarada como um mero entretenimiento, ES um “gancho” más para aumentar La venta.”8
6BOTELLA CORRAL, Joan; PEREZ-NETO, Luiz. La formación de La opinión pública y La construcción de
discursos sobre La realidad criminal em España. In: García Arán, Mercedes; Botella Corral, Joan. Malas
notícias: medios de comunicación, política criminaly garantias penales em España. Valencia: Tirant ló Blanch, 2008, P.113 e SS.
7VIEIRA, Ana Lúcia Menezes.Processo Penal e Mídia. São Paulo: Ed.RT,2003,p.46.
8 CERVINI, Raul. Incidencia de lãs “Mass Media” em La expansion del control penal em latinoamérica. Revista Brasileira de Ciências Criminais.5ª edição.
É válida a transcrição da passagem em que Simone Schreiber9, em referência à obra da jornalista e professora Silvia Moretzsonh, questiona a atuação da mídia no corpo social, in verbis:
“A ideia de que, no Estado Democrático, a imprensa cumpre a função social de esclarecer os cidadãos, reportando-lhes a verdade de forma desinteressada e neutra, esconde o fato de que as empresas de comunicação agem, como não poderia deixar de ser, sob uma lógica empresarial; de que as eleições de pauta envolvem decisões políticas (e não técnicas); e de que a “verdade” reportada nada mais é do que uma versão dos fatos ocorridos, intermediada pela linha editorial do veículo e pela subjetividade dos jornalistas que redigem a matéria” 10
É cediço que a imprensa representa uma espécie de quarto poder11, como bem definia “Drapkin”12sendo praticamente ilimitado o potencial de formação de ideologias e consensos através dos diversos setores da mídia, em geral.
Mostra-se evidente que, em uma sociedade livre e democrática, na qual as liberdades de expressão e informação são constitucionalmente consagradas, a mídia assume um papel fundamental na formação da consciência social.
Luciano Anderson de Souza e Regina Cirino Alves Ferreira13asseveram que, conforme surge para os meios de comunicação o dever de informar, surge para os cidadãos o Direito de serem informados acerca de dados verídicos, a serem revelados de modo neutro, imparcial e com objetividade, deixando que o público tenha condições de formar sua própria opinião, livre de aspectos subjetivos incutidos nas informações divulgadas pela mídia.
Aliás, é neste sentido que o Código de Ética dos Jornalistas Brasileiros, em vigor há mais de vinte anos, preleciona, cabendo trazer à colação o art. 2° do referido Código, que dispõe o seguinte em seus incisos I e II:
“(...)Art. 2º Como o acesso à informação de relevante interesse público é um direito fundamental, os jornalistas não podem admitir que ele seja impedido por nenhum tipo de interesse, razão por que:
9 SCHREIBER,Simone.A publicidade opressiva dos julgamentos criminais.Revista Brasileira de Ciências Criminais 2010.nº 86.Fls.336-379.
10MORETZSOHN, Sylvia. Jornalismo em tempo real. Rio de Janeiro:Revan, 2002). 11 Op,cit. nota 4.
12DRAPKIN, Israel.Imprensa e criminalidade.Tradução Ester Kosovsk. São Paulo: José Buschtsky,1983, p.15.
I – a divulgação da informação precisa e correta é dever dos meios de comunicação e deve ser cumprida independentemente de sua natureza jurídica – se pública, estatal ou privada – e da linha política de seus proprietários e/ou diretores.
II – a produção e a divulgação da informação devem se pautar pela veracidade dos fatos e ter por finalidade o interesse público;(...)”
Entretanto, especialmente na temática da exploração da criminalidade, a atuação jornalística não vem agindo conforme os ditames previstos no Código que rege sua atuação. Em sentido oposto, através de sua atuação sensacionalista, buscando o impacto da opinião pública, vem atuando sem que haja qualquer preocupação com a realidade e veracidade das notícias divulgadas.
Citado por Simone Schreiber14, Márcio Thomaz Bastos registra as reflexões de Evaristo de Moraes publicadas no boletim criminal brasileiro, em 1901, a respeito da:
“perigosa influencia da reportagem no desdobramento e no julgamento dos casos criminais (...) Repórteres e redatores de jornais, iludidos pelas primeiras aparências, no atabalhoamento da vida jornalística, cometem gravíssimas injustiças, lavram a priori sentenças de condenação ou de absolvição, pesam na opinião pública e têm grande responsabilidade pelos veredictos.”15
Impende destacar que a velocidade figura como norte principal da atividade jornalística. A necessidade de fornecer as informações “em tempo real” mostra-se como uma estratégia de competição no mercado. A velocidade das informações substitui o valor verdade, como consignado por Simone Schreiber. Qualquer análise mais profunda, em que se busca o cerne da questão, revela-se inviabilizada.
Como consequência da pressa na elaboração da notícia, o jornalista passa a utilizar um número limitado de fontes, tendo em vista que a diversificação possibilita o acesso a informações eventualmente contraditórias, o que não é compatível com o curto espaço de tempo disponível para divulgação.
14 Op.Cit.Nota 9
15 Bastos, Marcio Thomaz. Júri e mídia. In tucci, Rogério lauria (coord.). tribunal do júri:estudo sobre a mais democrática instituição juridica brasileira. São Paulo:Ed. Ret, 1999,p.114.4
É neste cenário que surgem os denominados por Pierre Bourdieu16, citado por Nilo Batista17, “Fast-Thinkers”,aduzindo, em relação a estes, o seguinte:
“Se a televisão privilegia certo número de fast-thinkers que propõem um fast-food cultural, alimento cultural pré-digerido, pré-pensado, não é apenas porque (...) eles têm uma caderneta de endereços, sempre a mesma (sobre a Rússia o Sr. X; sobre a Alemanha, o Sr. Y): há falantes obrigatórios que deixam de procurar quem teria realmente alguma coisa a dizer, em geral jovens ainda desconhecidos, empenhados em sua pesquisa, pouco propensos a frequentar a mídia, que seria preciso ir procurar, enquanto se tem à mão, sempre disponíveis e dispostos a parir um artigo ou a dar uma entrevista, os habitués da mídia”.
Como já mencionado no decorrer da presente, a grande mídia tem se debruçado cada vez mais no denominado jornalismo investigativo, e é justamente neste ramo da atividade jornalística em que se revelam os maiores prejuízos principalmente ao indivíduo alvo da investigação.
O efeito da cobertura jornalística nos casos de criminalidade, especialmente nos julgamentos criminais, acaba por gerar no grande público uma quase convicção coletiva da culpa daquele que figura como suspeito, quase imediata, independentemente de quais sejam as evidências, as provas a serem analisadas ou o fato a ser apurado18.
Desta forma, a mídia, ao invés de atuar perante o fato criminoso de forma imparcial, divulgando apenas informações verídicas dotadas de objetividade, vem atuando de forma bem peculiar, substituindo muitas vezes as instituições públicas responsáveis pela apuração e julgamento de crimes.
Neste diapasão, assevera Nilo Batista19, in verbis:
“(...) O importante não é o conteúdo da investigação jornalística, sabido e ressabido: o importante é a direta mobilização do sistema penal, o cumprimento de uma tarefa própria das agências executivas do sistema penal (...) cabe falar de uma “executivização” das agências de comunicação social do sistema penal (...)
Tal atuação midiática, ainda que seja manifestação da liberdade de expressão, não se mostra compatível com o discurso midiático que deve ser imparcial, sendo necessário,
16 BOURDIEU,Pierre. Sobre a televisão. Tradução M.L.Machado. Rio de Janeiro: Zahar,1997.p.20. 17 Op.Cit. Nota 5.
18 Op.Cit.Nota 2. 19 Op.Cit.Nota 3.
conforme palavras de Simone Schreider 20, “desmistificar” a atuação da imprensa que se apresenta como mediadora desinteressada.
Mister esclarecer ainda não ser compatível a análise dos fatos criminais pela atividade jornalística, sempre muito célere e pouco dotada de debates acerca do tema. Em realidade, a velocidade e o volume das informações que são oferecidas pela grande mídia tem a capacidade de apurar, julgar, condenar e executar a pena, de forma sumária e inapelável, sem a menor possibilidade de defesa ou contestação.
Diante disso, a produção das verdades jornalísticas mostra-se bem distinta do que deveria ser o resultado da verdade gerada por um processo judicial, em que são garantidos todos os meios de defesa inerentes ao devido processo legal, princípio norteador insculpido no art. 5°, incisos LIV e LV, da Constituição da República.
É evidente que o ritmo de trabalho do judiciário demonstra certas vezes um mau funcionamento da justiça. Todavia, não se pode inferir que a demora na solução de uma demanda decorre de tal circunstância, sendo o decurso do tempo fundamental para o deslinde de uma lide de forma satisfatória.
A verdade processual constrói-se a partir da discussão da causa, produção de provas consubstanciada na oitiva de testemunhas, interrogatório do próprio acusado e acareações, dentre outras, sendo incabível admitir como verdade absoluta os fatos divulgados pela mídia, produzidos, muitas vezes, sem o respeito aos direitos constitucionais dos acusados ou indiciados, valendo-se inclusive das denominadas provas ilícitas que, nos processos judiciais, não são sequer admitidas.
Ainda que, no julgamento, o magistrado não possa se valer da prova ilícita produzida para proferir condenações, devendo motivar sua decisão, conforme exposto no art. 93, inciso IX, da Constituição de República, não é difícil ponderar que o juiz possa se deixar influenciar, ainda que inconscientemente, pelas evidências não inseridas de forma válida no processo, sucumbindo mediante a opinião pública, que espera ansiosamente pela punição rápida e exemplar do acusado, a exemplo das antigos suplícios.
Nilo Batista21 elucida tal situação expondo que:
“(...) consequência da fé na equação penal (se houve delito tem que haver penal, pois a pena é vista como rito sagrado na solução de conflitos)
20 Op.Cit.Nota 9. 21 Op.Cit.Nota 3.
reside no incômodo gerado pelos procedimentos legais que intervêm para a atestação judicial de que o delito efetivamente ocorreu e de que o infrator deve ser responsabilizada penalmente por seu cometimento.Tensões graves se instauram entre o delito-notícia, que reclama imperativamente a pena-notícia, diante do devido processo legal (apresentado como estorvo), da plenitude de defesa (o lócus da malícia e da indiferença), da presunção da inocência (imagine-se um flagrante gravado pela câmera!) e outras garantias do Estado Democrático de Direito, que só liberarão a mãos do verdugo quando o delito-processo alcançar o nível do delito-sentença (pena-notícia). Muitas vezes essas tensões são resolvidas por alguns operadores-advogados, promotores ou juízes mais fracos e sensíveis às tentações da boa imagem- mediante flexibilização e cortes nas garantias que distanciam o delito-notícia da pena-notícia.”
Não se pode olvidar, ainda, da influência da opinião midiática e de suas verdades no julgamento dos crimes dolosos contra a vida, cuja última palavra em relação à absolvição ou condenação do réu cabe aos jurados que, em razão da excepcional adoção do sistema do livre convencimento, não estão adstritos à motivação de suas decisões, o que revela extrema preocupação, tendo em vista que, sendo o corpo de jurados formado em sua maioria por leigos, há maiores riscos de que os mesmos sejam permeados pelo clamor público.
Quem não se lembra dos casos Suzane Von Richthofen e Isabella Nardoni que, dentre muitos outros casos emblemáticos, revelam o triste exemplo da postura de ”midialização da justiça”, na expressão da professora da Faculdade de Letras de Coimbra, Rita Joana Basílio de Simões22.
Para os referidos episódios foram voltadas todas as atenções e holofotes. No que tange ao primeiro, é incontestável que o mesmo ganhou repercussão na mídia em razão da posição social da acusada, já que certamente não teria a mesma repercussão se tivesse sido praticado por algum indivíduo de família de baixo extrato social, ostentando a mídia uma evidente “seletividade penal”, sendo curioso o fato de que, enquanto a atuação oficial dos aparatos policial e judicial tendem a se voltar a uma atuação opressiva à população de baixa renda, a imprensa supervaloriza o fato de interesse jurídico-penal quando a imputação recai sobre aquele pertencente às camadas mais favorecidas da sociedade economicamente. De qualquer forma, não se pode negar que Suzane foi encarada como personagem principal de
22 Expressão usada em palestra ministrada na Escola Superior de Advocacia em Niterói, Rio de Janeiro em Agosto de 2012.
um verdadeiro reality show, como bem observam Luciano Anderson de Souza e Regina Cirino Alves Ferreira23
Por sua vez, quanto ao caso Isabella Nardoni, impossível ser olvidado o furor instaurado à época da prática do crime. À época, pessoas foram às ruas protestar praticamente exigindo a prisão processual dos acusados, o que se concretizou, restando caracterizado em diversos momentos a punição antecipada dos acusados. Aliás, foi tanta a repercussão social ocasionado pelo referido caso que, pouco tempo depois foi aprovado o denominado “pacote anti-impunidade”, o qual, dentre outras medidas, acelerou o procedimento do júri, objetivando uma resposta penal mais rápida ao acusado suposto infrator.
Não obstante o decorrer de alguns anos desde o julgamento dos crimes suso mencionados, a mídia vem assumindo o mesmo comportamento apresentado nos dois casos paradigmáticos acima descritos, em julgamentos atualmente em curso.
A Ação Penal 470, mais conhecida como “Mensalão”, revela novamente a opressão e atuação sensacionalista midiática, buscando esta, através de seu “jornalismo justiceiro”, ver condenados os “mensaleiros” ao arrepio dos direitos e garantias individuais. Inclusive, o Ministro Joaquim Barbosa, em razão da condenação de grande parte dos réus, caiu nas graças da mídia, sendo considerado por muitos como super-herói nacional, tendo merecido inclusive a capa e reportagem extensa de revista de grande circulação no país.
Aliás, acerca das amplamente divulgadas discordâncias entre os Ministros Joaquim Barbosa e Ricardo Lewandowski ao longo das seções de julgamento, estampadas no noticiário de todo o país, Simone Schreiber24 teceu lucidamente considerações críticas, aduzindo não acreditar que a imprensa estivesse fomentando este embate, mas como os próprios jornalistas elegeram a postura de Joaquim Barbosa como a correta, iniciou-se um movimento de desqualificação daqueles que discordassem dele.
Já mais recentemente, vale a pena citar o caso da “Boate Kiss”, tragédia ocorrida na Cidade de Santa Maria em meados do mês de janeiro de 2013, evento que chocou a opinião pública. Novamente foram escolhidos novos “bode expiatórios”, desta vez o próprio dono da boate e a equipe musical que se apresentava no dia da tragédia.
23Op.Cit.Nota 5.
24 http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-10896.pdf, em debate ocorrido no Instituto Brasileiro dos Advogados.
De qualquer forma, a questão problemática em tal tipo de atuação midiática, como já se pôde perceber, diz respeito à colisão entre a liberdade de imprensa, e consequente direito à informação, e outros diversos direitos garantidos pela ordem constitucional ao acusado, como a presunção de inocência e o direito à honra e à intimidade, dentre outros.
Com relação à presunção de inocência, é recorrente observar o discurso da mídia em um sentido afirmativo de culpa, de forma passional, desconsiderando qualquer tese defensiva, realizando um julgamento simultâneo ao judicial, ou mesmo um pré-julgamento nos casos em que não foi ainda iniciada qualquer ação penal.
Aliás, a situação revela-se ainda mais grave nos casos em que ainda não foi inaugurado o processo penal com recebimento da denúncia ou queixa crime pelo Magistrado, quando ainda o fato supostamente criminoso encontra-se ainda em fase de apuração junto à polícia judiciária.
Nestes casos, o “vazamento” de informações relativas ao inquérito policial que, como determina o Código de Processo Penal em seu artigo 20, é sigiloso, prejudica o bom andamento das investigações, agravando tal situação o fato de que em fase de inquérito o indiciado não pode sequer se defender de forma plena da culpa a si imputada pela mídia, vez que neste procedimento persecutório não são garantidos ao mesmo as benesses do contraditório e ampla defesa.
Soma-se a essa questão um outro grave e indissolúvel problema, qual seja, o fato de que, frequentemente, faz-se a cobertura jornalística de determinado fato criminoso indicando a culpa daquele que se acusa, havendo, entretanto, a posteriori, decisão absolutória ao fim do processo judicial.
Nessas ocasiões, a posterior absolvição em sede judicial não se mostra suficiente para sanar os danos irreparáveis produzidos à moral e imagem da vítima, já produzidos, de forma sumária e inquestionável pelos meios de comunicação.
Neste desiderato, cabe-se fazer alusão a três casos paradigmáticos, bem lembrados por Luciano Anderson de Souza e Regina Cirino Alves Ferreira25. O primeiro, ocorrido em março de 1994, no qual seis pessoas, proprietárias de uma escola denominada Escola Base, na Cidade de São Paulo, foram apontadas de forma ostensiva pela mídia como responsáveis pelo abuso sexual de crianças alunas da instituição.
À época, a escola foi depredada e os donos ameaçados de morte em telefonemas anônimos. Posteriormente, já moralmente abalados, com suas honras subjetivas e objetivas devastadas, além de evidente desgaste patrimonial, apurou-se a inocência dos acusados, sendo que, apenas em 2005, uma emissora de televisão foi condenada pela 7ª Câmara de Direito Privado do TJ-SP, a pagar R$ 1,35 milhão aos proprietários da escola em razão dos danos sofridos.
No mesmo sentido, outro caso despertou interesse da mídia, também ocorrido na cidade de São Paulo, em julho de 2008, no qual uma criança de sete meses faleceu no interior de uma creche, após uma parada cardiorrespiratória. Através das reações midiáticas, logo em seguida ao acontecimento, já se desconfiou que a responsabilidade pelo ocorrido cabia aos proprietários e responsáveis pela creche, tendo sido esta pichada com os seguintes dizeres: “Diretora incopetente (sic). Paz Gabriel.”. Pouco depois, no mês seguinte, o IML divulgou laudo que revelou que o menino teria morrido sufocado após vomitar e engasgar induzido por uma encefalopatia aguda de provável natureza viral. Todavia, a divulgação de tal fato não recebeu o mesmo espaço da notícia que acusava os responsáveis pela escola, tendo sido quase inócua.
Na perspectiva internacional, um caso emblemático ocorrido na década de 1980 foi o de Lindy Chamberlain Crighton26 considerado um caso clássico de “Trial by mídia”, ou julgamento pela mídia, em bom português. No caso, a australiana Lindy Chamberlain foi injustamente condenada por ter matado seu filho, ainda bebê, em um julgamento que durou de 1980 a 1982. Apenas oito anos mais tarde, Lindy foi absolvida, quando restou constado que a versão aduzida pela mesma, de que um Dingo, espécie de cão selvagem, havia matado seu bebê.
Diante de tais casos emblemáticos, questiona-se o papel da mídia, relativizando-se a posição atribuída de forma preferencial à liberdade de expressão perante a colisão com outros direitos do cidadão, vítima do julgamento midiático, igualmente fundamentais. Neste desiderato são as considerações de Luís Roberto Barroso:
“(...)Nos dias que correm, os meios de comunicação desfrutam de liberdade ampla nos múltiplos domínios da expressão artística, religiosa e política. É impossível não celebrar diuturnamente a importância de tal conquista, fato que minimiza, nos corações e mentes da minha geração –
a que foi assombrada pela tortura e pela censura –, os exageros, injustiças e impropriedades inevitavelmente praticados pelos meios de comunicação. A verdade, no entanto, é que as novas gerações vêm com suas próprias assombrações, muitas delas gerando reivindicações que resultam em colisões com a liberdade de expressão. Algumas delas:a proteção dos direitos da personalidade, notadamente o direito de privacidade; a tutela da criança e do adolescente contra programação considerada inadequada(...)”27
É evidente que o papel da mídia mostra-se essencial na formação do consciente social, caminhando de mãos dadas com a democracia. Contudo, não se mostra incompatível o estabelecimento de limites à sua atuação, não sendo descabido, inclusive, o estabelecimento de limites penais ao seu agir abusivo.
3. PROPOSTAS PARA A LIMITAÇÃO DA ATUAÇÃO MIDIÁTICA. PRECEDENTES E DIREITO PENAL.
No direito comparado, o denominado Princípio da Publicidade Opressiva há muito vem sendo reconhecido. Como paradigma, cumpre citar o caso Shepard VS Maxwell,
ocorrido em 1966, em que um médico foi acusado de ter matado sua esposa. Instada a se manifestar, a Suprema Corte Norte-Americana anulou o julgamento, argumentando que a publicidade ostensiva ao caso foi prejudicial ao réu.
No mesmo diapasão, Simone Schreiber28 enuncia ainda o leading case Nebraska Press Association v. Stuart (427 U.S. 539-1976), no qual o juiz natural do caso determinou a proibição dos veículos de comunicação da localidade em que se processava o julgamento de divulgar eventual confissão realizada pelo acusado a policiais até que os jurados fossem selecionados e seqüestrados , assegurando-se, mediante restrição prévia à liberdade de expressão, o direito do acusado a um julgamento justo.
A suso mencionada autora, calcada no referido direito norte-americano, que já vem reconhecendo a opressividade da imprensa, buscou traçar propostas de solução para a colisão entre liberdade de expressão e informação e o direito a um julgamento criminal justo, sem interferências externas, como a midiática.
Inicialmente, procurou buscar medidas que impusessem a menor restrição possível à liberdade de expressão, seguindo os parâmetros fixados por Ana Paula de Barcellos29 aptas a promover o fim desejado, qual seja, o de proporcionar o devido processo legal ao acusado, buscando ainda avaliar o grau de satisfação em concreto com o fim desejado, consubstanciado na proporcionalidade em sentido estrito.
Objetivando a solução da colisão, listou medidas que não implicam em restrições diretas na liberdade de expressão, podendo estas serem utilizadas para minorar ou evitar o impacto do “Trial by media”, como o desaforamento,a incomunicabilidade de jurados no casa do tribunal do júri, a postergação do julgamento, a vedação de introdução de provas produzidas pela mídia no processo, dentre outros, presentes as duas primeiras medidas no ordenamento jurídico brasileiro.
Quanto ao desaforamento, cabível no julgamento dos crimes dolosos contra a vida, sujeitos ao tribunal do júri, cabe sustentar que este nem sempre será eficaz em casos que estejam “contaminados” por grande repercussão social, como o caso Isabella Nardoni, acima citado.
28 Op.Cit.Nota 9.
29 BARCELLOS, Ana Paula.A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. 3ª Edição. Editora Renovar.2011.
Para situações emblemáticas como essa, questiona-se acerca da possibilidade de o acusado poder renunciar ao direito de ser julgado pelo conselho de sentença, sendo o julgamento declinado para o juiz singular, faculdade já incorporada ao ordenamento jurídico de países que adotam o sistema do common law, dentre outros, a que se denomina “waiver of jury trial”. Como consigna Vladimir Aras30, na maioria dos Estados norte-americanos o acusado pode renunciar livremente ao direito de ser julgado pelo júri, sendo que, todavia, no Brasil não há legislação sobre o assunto.
Retomando a explanação anterior, Simone listou medidas que caracterizariam a imposição de restrições à liberdade de expressão, como a ampliação do direito de resposta, a ordem judicial de proibição de divulgação de provas ilícitas, a restrição da publicidade do julgamento, a imposição de punições posteriores à publicação, dentre outros.
É exatamente nesta última medida proposta por Schreiber que se localiza a criminalização das condutas midiáticas de publicidade opressiva.
A criminalização das práticas da imprensa, atentatórias a basilares direitos fundamentais, como a honra, privacidade, presunção de inocência, etc, não é novidade no direito brasileiro, já tendo sido editados diplomas extremamente importantes para a solução da questão.
3.1 A Lei de Imprensa.
A legislação precursora da limitação da imprensa foi editada durante o longo período ditatorial instaurado no Brasil, sob o n° 5.250 tendo entrado em vigor em 14 de março de 1967, denominada pelo parlamento de Lei de Imprensa.
O referido diploma continha 77 artigos, disciplinando dentre outros assuntos o direito de resposta e a responsabilidade penal daqueles que perpetrassem abusos no exercício da liberdade de manifestação do pensamento e informação.
É evidente, que a referida lei albergava alguns institutos inadequados a um sistema penal democrático, principalmente no que tange a previsão legal de uma responsabilidade
penal sucessiva, que dava azo ao estabelecimento de uma responsabilidade penal objetiva, em descompasso com o princípio basilar da culpabilidade.
Neste sentido, dispunha a Lei de Imprensa no Art. 37, caput e incisos, in verbis:
“Art. 37. São responsáveis pelos crimes cometidos através da imprensa e das emissoras de radiodifusão, sucessivamente:
I - o autor do escrito ou transmissão incriminada (art. 28 e § 1º), sendo pessoa idônea e residente no País, salvo tratando-se de reprodução feita sem o seu consentimento, caso em que responderá como seu autor quem a tiver reproduzido;
II - quando o autor estiver ausente do País, ou não tiver idoneidade para responder pelo crime:
a) o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico; ou
b) o diretor ou redator registrado de acordo com o art. 9º, inciso III, letra b, no caso de programa de notícias, reportagens, comentários, debates ou entrevistas, transmitidos por emissoras de radiodifusão;
III - se o responsável, nos termos do inciso anterior, estiver ausente do País ou não tiver idoneidade para responder pelo crime:
a) o gerente ou proprietário das oficinas impressoras no caso de jornais ou periódicos; ou
b) o diretor ou o proprietário da estação emissora de serviços de radiodifusão;
IV - os distribuidores ou vendedores da publicação ilícita ou clandestina, ou da qual não constar a indicação”(grifei)
Diante do princípio da culpabilidade, em sua acepção de impedimento da atribuição de responsabilidade objetiva, ninguém responderá por um resultado absolutamente imprevisível se não houver obrado com dolo ou culpa, não podendo ser responsabilizadas as figuras acima descritas caso não tivessem conhecimento da ação do autor do escrito ou da transmissão. Como exposto por Bittencourt31, não há responsabilidade objetiva pelo simples resultado.
Além disso, a referida legislação previa o conhecido direito de resposta, previsto nos artigos 29/36 da Lei, garantindo ao ofendido a publicação da resposta ou retificação da
informação no mesmo meio de comunicação em que foi divulgada a notícia, no mesmo lugar, e em edição e dia normais.
A lei 5.250/67 previa ainda uma punição diferenciada no que tange aos crimes contra a honra praticados pela imprensa. Assim, dispunham os artigos 20 a 22 da Lei, in verbis:
“Art. 20. Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime:
Pena - detenção, de seis meses a três anos, e multa de um a vinte salários mínimos da região.
(...)
Art. 21. Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação:
Pena - detenção, de três a dezoito meses, e multa de dois a dez salários mínimos da região.
(...)
Art. 22. Injuriar alguém, ofendendo-lhe a dignidade ou decoro: Pena - detenção, de um mês a um ano, ou multa de um a dez salários mínimos da região.”
(...)
Para qualquer dos referidos crimes contra a honra praticados por sujeito comum que não a imprensa, punição penal revela-se sensivelmente mais branda. Agiu acertadamente o legislador em fixar as penas para as referidas infrações em patamar mais elevado àquelas fixadas pelo Código Penal nos artigos 138/145, tendo em vista apresentarem as violações a honra perpetradas pela mídia um maior reflexo negativo sobre a visão do lesado perante a coletividade, causando-lhe um dano de sobremaneira mais nocivo.
3.1.1 Da ADPF 130-7/DF
Em 21 de fevereiro de 2008, todavia, através de medida liminar concedida na ADPF 130-7/DF, em que se discutia a recepção da Lei de imprensa, editada anteriormente à vigência da Constituição de 1988, foi determinada a suspensão do andamento de processos e efeitos das decisões judiciais ou qualquer outra medida calcada em grande parte dos
dispositivos da Lei de Imprensa. Neste caso, o STF chamou para si a questão constitucional, decidindo se houve ferimento a preceito fundamental, ocorrendo o que a doutrina denomina de cisão funcional de competência no plano vertical, que é uma separação entre o mérito das ações e a questão constitucional.
Posteriormente, no julgamento definitivo da ADPF, ocorrido em 30 de abril de 2009, por 7 votos a 4, a Lei de Imprensa foi efetivamente considerada não recepcionada, com a justificativa de estar a mesma ultrapassada, tendo sido concebida em um regime autoritário, o que ocasionaria sua contaminação em grande proporção, aduzindo ainda que, a liberdade de expressão e informação, manifestadas das mais diversas formas, figuram como superiores bens de personalidade e direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana.
Entretanto, apesar de conter dispositivos em descompasso com a perspectiva democrática, agiu mal a Corte Constitucional ao declarar a não recepção da Lei, vez que a mesma continha diversas normas que efetivamente buscavam proteger o lesado dos abusos da mídia sem que houvesse violação à liberdade de imprensa, não sendo incompatível com a liberdade de expressão ou informação a fixação de penas em patamares mais elevados no que tange aos crimes contra a honra, tipificados nos arts. 20/22 da Lei, tendo em vista revelarem-se tão nocivos os abusos e a irresponsabilidade no exercício da liberdade de imprensa quanto os atos veiculados, supostamente delituosos que noticiam.
Contudo, após o julgamento da ADPF, cristalizou-se um quadro de anomia, não havendo mais qualquer legislação que possa conter a atuação da imprensa.
Neste diapasão, manifestou-se o Ministro Marco Aurélio, único a votar pela improcedência da Ação, senão vejamos:
“Deixemos à carga de nossos representantes, dos representantes do povo brasileiro - e temos presente no Plenário um deles e que por sinal, bem representa o meu Estado de origem, Deputado Federal Miro Teixeira, que sustentou da tribuna em nome do ADPF 130 / DF argüente, Partido Democrático Trabalhista -, dos representantes dos Estados e, portanto, deputados e senadores, a edição de lei que substitua a em exame, sem ter-se, enquanto isso, o vácuo – como disse - que só leva à babel, à bagunça, à insegurança jurídica, inclusive quanto ao direito de resposta previsto na Constituição Federal, mas sem que esta explicite as necessárias balizas”
Enquanto não é suprido o “Vácuo”, na expressão do Ministro, vêm sendo aplicados ao caso concreto os Códigos Civil e Penal, o que se revela insuficiente à tutela do ofendido não apenas no que tange aos crimes perpetrados pela atuação midiática, sendo que muitos daqueles plasmados na Lei de Imprensa não encontram tipificação no Código Penal e demais legislações extravagantes, como também no que se refere ao direito de resposta.
Com o fim da Lei de Imprensa, os órgãos de comunicação ficam desobrigados a dar o direito de resposta àquele que se sinta atingido injustamente por uma reportagem negativa, havendo entendimentos de que tal direito ainda pode ser exercido, de acordo com o entendimento dos magistrados em cada caso concreto.
Apesar de previsto na Constituição, sem que seja editada uma lei específica, a qual se refere o Ministro Marco Aurélio em seu voto acima colacionado, o direito de resposta nem sempre é obedecido pelos veículos de comunicação.
Embora o ofendido possa recorrer à Justiça Comum, muitas vezes um acordo amigável com os jornalistas e os órgãos da imprensa envolvidos se mostra mais eficaz diante da morosidade judicial em muitos casos, já que, a publicação de certas notícias negativas exige uma célere reparação do dano, o que na maioria das vezes se obtinha com o direito de resposta, mas não com a atuação do aparato judiciário, motivo pelo qual impende seja editada legislação que verse sobre o tema cabendo ser ampliado, inclusive, aquele previsto na não recepcionada Lei de Imprensa, como sugerido por Simone Schreiber32
No mesmo sentido, outros diplomas legais também procuraram criminalizar condutas que pudessem macular precocemente direitos fundamentais do acusado, sem que ainda houvesse sido proferida sentença condenatória em processo penal.
3.2. Demais diplomas legislativos
Citado por Schreiber33, observa Alberto Zacharias Toron34 anteriormente à entrada em vigor da constituição de 1988 que, no ano de 1987, um grupo de trabalho constituído 32 Op.Cit.Nota 9.
33 Op.Cit.Nota 9.
34 TORON,Alberto Zacharias. Notas sobre a mídia nos crimes de colarinho branco e o judiciário: os novos
pelo então Ministro da Justiça Paulo Brossard, buscou tipificar no Art. 352 do Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal a conduta de coação indireta no curso do processo. O art. 352 do diploma repressor teria a seguinte redação:
“Art.352. Fazer em jornal, rádio, televisão, ou qualquer outro meio de comunicação, antes da
intercorrência de decisão definitiva em processo judicial, comentários, com o fim
de constranger ou exercer pressão relativamente a declaração de testemunhas ou
a decisão judicial:
Pena: detenção de 3 (três) meses a um ano.”
Há pouco mais de uma década, no ano de 1999, uma comissão de juristas, presidida pelo ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Vicente Cerniccharo, cuidou de elaborar o Anteprojeto do Código Penal.
Em seu texto final, mereceu atenção especial do legislador reformador penal a figura da “publicidade opressiva”, restando a mesma inserida no anteprojeto no art. 349, cujo objetivo seria restringir a atuação da imprensa em cobertura de processo penal.
O referido artigo proibia a realização de "campanha" por meio de comunicação ao público, antes de transitar em julgado a sentença condenatória, com o objetivo de "constranger" juiz, testemunha ou qualquer pessoa envolvida no processo judicial, devendo existir uma ponderação entre a atuação da mídia e a possível violação de direitos fundamentais dos indiciados e acusados.
Previa o dispositivo que as pessoas que realizassem campanhas para pressionar testemunhas, juízes ou jurados, com o objetivo de alterar resultado de julgamentos, poderiam ser condenadas de 1 a 3 anos de reclusão, podendo enquadrar jornalistas e quaisquer responsáveis por campanhas para influenciar a apreciação de casos na submetidos à apreciação judicial.
Para os juristas que compunham a comissão, a tipificação não buscou criminalizar a “crítica técnica e científica”, mas apenas a punição para os casos em que profissionais e veículos de imprensa pressionassem juízes, testemunhas ou jurados a alterar suas versões mediante “campanhas” sistemáticas, citando, inclusive, os casos da morte de atriz Daniela
Perez e do homicídio da mulher do cantor Lindomar Castilho, executada pelo mesmo, nos quais teria havido grande pressão popular e da imprensa.
Bem observa Adriano Almeida Fonseca35, in verbis:
“A imprensa não pode perder de vista que, até julgamento final, todo o acusado presume-se inocente. Deve pautar sua atuação dentro de critérios éticos, as investigações devem ser feitas sem alarde e agir de forma responsável quando publica uma notícia, devendo buscar o equilíbrio entre a liberdade de imprensa e as garantias do cidadão asseguradas constitucionalmente.
Saliente-se as conseqüências sérias e indeléveis que podem ser causadas à honra e a imagem das pessoas através da veiculação de noticias, por empresas que muitas vezes agem motivadas pelos altos lucros propiciados, estigmatizando, freqüentemente a vida e a reputação das pessoas envolvidas. Na maioria das vezes, a reparação dos danos causados às pessoas envolvidas é praticamente impossível.
O que não pode se admitir é a postura de alguns Magistrados que, para satisfazer a opinião pública, que não conhece a prova dos autos, que não é habilitada em leis processuais, violenta os direitos constitucionais dos acusados.
Deve haver um justo equilíbrio entre a liberdade de imprensa e os direitos assegurados pela constituição aos acusados.”
No dia 8 de abril de 1999, a Comissão Revisora do Anteprojeto de Reforma da Parte Especial do Código Penal entregou o relatório final de seus trabalhos ao então Ministro da Justiça, Renan Calheiros, que deveria encaminhá-lo ao Congresso Nacional. Todavia o Ministro da Justiça, Renan Calheiros, vetou o artigo que criminalizava por acreditar que a proposta representaria a volta da censura para os meios de comunicação. "Tudo que cheira a censura não colabora com o aperfeiçoamento que queremos para o código", justificou, tendo sido, posteriormente, retirado do anteprojeto pelo Ministro José Carlos Dias.O mencionado artigo havia sido incluído no anteprojeto por sugestão de Nabor Bulhões, um dos advogados do ex-empresário Paulo César Farias.
Pouco tempo depois,ainda no ano de 1999, veio a lume o projeto de lei relatado pelo Deputado Antonio Carlos Biscaia (PT-RJ), apelidado de “Lei da Mordaça”, de autoria do
35 FONSECA, Adriano Almeida. O princípio da presunção de inocência e sua repercussão
infraconstitucional. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 36, 1 nov. 1999 , disponível
Deputado Sandro Mabel (PR-GO).O projeto traz no seu artigo 1º a alteração dos arts. 3º, 4º, 7º e 11 da Lei 4.898, de 9 de dezembro de 1965, a chamada lei do abuso de autoridade.
A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados aprovou, por 23 a 17 votos, o substitutivo de projeto de lei,embora contrariando a inicial vontade do relator, tendo por exclusiva finalidade punir, com penas que variam de seis meses a dois anos e multa, as seguinte conduta:
"Art. 4º Constitui também abuso de autoridade: (...)
j) revelar o magistrado, o membro do Ministério Público, o membro do Tribunal de Contas, a autoridade policial ou administrativa, ou permitir, indevidamente, que cheguem ao conhecimento de terceiro ou aos meios de comunicação fatos ou informações de que tenha ciência em razão do cargo e que violem o sigilo legal, a intimidade, a vida privada, a imagem e a honra das pessoas; (...)”
Citado por Roberto Carvalho Veloso36 em artigo que tece considerações críticas sobre o mencionado projeto de lei, Edilsom Farias37, mestre pela UNB, tece as seguintes considerações, in verbis:
“A colisão de direitos à honra, à intimidade, à vida privada e à imagem versus a liberdade de expressão e informação significa que as opiniões e fatos relacionados com o âmbito de proteção constitucional desses direitos não podem ser divulgados ao público indiscriminadamente. Por outro lado, conforme exposto, a liberdade de expressão e informação, estimada como um direito fundamental que transcende a dimensão de garantia individual por contribuir para a formação da opinião pública pluralista, instituição considerada essencial para o funcionamento da sociedade democrática, não deve ser restringida por direitos ou bens constitucionais, de modo que resulte totalmente desnaturalizada.”
Todavia, o projeto tem de ser entendido como oportuno em um momento em que os direitos fundamentais do acusado merecem ser alvo de proteção, especialmente relacionados à honra e intimidade, protegendo-os das “autoridade-show, que busca tão-só efêmera notoriedade, ainda que para tanto necessite enxovalhar a honra e garantias
36 VELOSO, Roberto Carvalho. Considerações sobre a Lei da Mordaça. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 49, 1 fev. 2001 . Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/155>
fundamentais alheias”, conforme consigna Luís Guilherme Vieira. 38
Continua o mesmo ainda, aduzindo que:
“Por quanto aqui se disse, deve a imprensa brasileira retornar à velha e sadia discussão acerca do conceito de ética, garantido-se, por óbvio, a sua liberdade. Respeita-se a imprensa, a sua liberdade — conquistada a duras penas — mas clama-se por uma imprensa ética e, fundamentalmente, pela ética na imprensa, pois, caso contrário, os direitos individuais da dignidade humana, da privacidade e da integridade física e moral — também conquistados com sangue e sacrifício — ver-se-ão cada vez mais afetados.
Diz-se isso porque, por certo, não faltarão
autoridades-show inescrupulosas a revelar in off aquilo que estão acostumados a
revelar in on. Nestes casos prevalecerá a ética, confia-se.”
Ainda buscando minimizar a “impotência” dos acusados diante das autoridades responsáveis por garantir ao acusado um processo justo, em que lhe sejam asseguradas todas as garantias constitucionalmente previstas, o deputado Sandro Mabel, elaborou o projeto de lei n° 1947/07, tipificando o crime de violação de sigilo investigatório, sendo acrescido ao Código Penal o art. 325-A, criminalizando a seguinte conduta:
“VIOLAÇÃO DE SIGILO INVESTIGATÓRIO
Art. 325 A . Revelar ou divulgar de qualquer forma fato que esteja sendo objeto de investigações em qualquer tipo de procedimento oficial.
Pena – reclusão de 2 (dois) a 4 (quatro) anos e multa.”
Em sua justificativa, o deputado constatou uma situação recorrente e preocupante, relacionada ao vazamento de informações ainda nos primórdios das investigações pelos membros responsáveis pela persecução penal, constatando um fato, há muito evidente, da grande quantidade de procedimentos investigatórios que, após virarem “assunto da mídia”, criam um juízo precoce de culpa em face do acusado anteriormente à prolação de sentença condenatória proferida em processo judicial equilibrado, sendo que, grande parte dos acusados, como revelam inúmeros precedentes, são absolvidos. Em regra, não há repercussão da tardia declaração de inocência, acarretando assim dano irreparável à vida dos envolvidos.
38 VIERA, Luís Guilherme. A lei (não) amordaça. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 51, 1 out. 2001. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/2190>.
O relator do projeto na CCJ, Deputado Maurício Quintella seguindo o entendimento do autor do projeto, consignou em seu voto, que a “a sociedade brasileira tem assistido a uma perigosa relação entre autoridades com o dever de resguardar a intimidade das pessoas sob investigação e meios de comunicação de massa”, acarretando, o vazamento de informações sigilosas, danos irreparáveis à honra e à intimidade, estando, portanto, o projeto em consonância com o art. 20 do Código de Processo Penal, que prevê o sigilo das investigações, ressalvado este apenas nos casos previstos no enunciado da súmula vinculante 14 do Supremo Tribunal Federal.
Apesar de elucidativo e bem vindo, o projeto vem sofrendo críticas, sendo taxado de inconstitucional ao argumento de instaurar novamente a censura, “Isso porque, ao tipificar como crime a divulgação e a conduta de quem divulga essas notícias, estabelece, de forma indireta, a censura”, aduziu o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, Ophir Cavalcante.
O substitutivo do projeto, do relator Maurício Quintella Lessa (PR-AL), projeto aliás, classificado pela relatora da Comissão de Segurança Pública e Combate ao Crime Organizado, como pertinente e atual, necessário e justo, foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados em junho de 2011, tendo sido requerida, um ano depois, sua inclusão em pauta para julgamento pelo plenário, aguardando atualmente a deliberação do pleno.
Não obstante a satisfação dos Deputados, o presidente da Ordem dos Advogados do Brasil, acima citado, aduziu que, caso o projeto seja aprovado pelo Congresso e sancionado pela presidenta da República, Dilma Rousseff, irá ajuizar uma Ação Direta de Inconstitucionalidade visando seja a mesma extirpada do ordenamento jurídico.
No mesmo desiderato, o Anteprojeto do Código Penal de 1999 também previu um dispositivo criminalizando a publicidade opressiva, determinando punição com detenção para quem promover campanha por meio de comunicação ao público antes de transitar em julgado decisão judicial, com o fim de constranger autoridade, parte, testemunha ou ainda, qualquer pessoa que intervenha no processo penal.
O professor de Direito Penal Ney Moura Teles, integrante da comissão, considerou que o objetivo da proposta se deu para assegurar o direito dos réus a um julgamento imparcial e isento, livre de pressões da imprensa e de entidades de classe.
Tal dispositivo legal foi inspirado no ordenamento jurídico francês, que já prevê a punição de agentes pelo crime de publicidade opressiva, bem como o Direito inglês. No mesmo sentido, o Código Penal Militar de 1969 enuncia a punição em seu art. 348, pela seguinte conduta, cujo nomen iuris também é de publicidade opressiva, vejamos:
“Publicidade opressiva
Art. 348. Fazer pela imprensa, rádio ou televisão, antes da intercorrência de decisão definitiva em processo penal militar, comentário tendente a exercer pressão sôbre declaração de testemunha ou laudo de perito: Pena - detenção, até seis meses. “
Diante do grande número de projetos objetivando a punição da atuação opressiva midiática, tem-se que não se mostra incabível a fixação de um dispositivo legal como controle da atuação da imprensa, atentando-se para o fato de que as leis incriminadoras devem ser precisas na definição de condutas típicas, como consigna Schreiber, para nortear com segurança acerca das condutas vedadas pelo ordenamento.
Um tipo penal estrito, claro e elucidativo, pode proporcionar o efeito positivo de desestimular a atuação midiática no que tange aos pré-julgamentos criminais, sendo ainda que a própria criminalização, no que se refere à tipicidade, cominando-se penas, inclusive pecuniárias, como a pena de prestação pecuniária, prevista no art. 45 § 1º do Código Penal, que prevê o pagamento em dinheiro à vítima de importância não inferior a um salário mínimo nem superior a trezentos e sessenta salários mínimos, e de outras espécies, acaba por conferir maior previsibilidade em relação às conseqüências financeiras a serem suportadas pela mídia em caso de descumprimento do dispositivo penal.
Desta forma, o problema das indenizações civis, que podem alcançar valor estratosférico, pode ser resolvido pela criminalização da opressividade midiática.
4. DIREITO PENAL SUBSIDIÁRIO E BENS JURÍDICOS TUTELADOS
4.1 Princípio da intervenção mínima
É cediço que, conforme já exaustivamente mencionado ao longo da presente, a atuação midiática vem lesionando inúmeros bem jurídicos personalíssimos de extrema relevância. Desta forma, questiona-se acerca da possibilidade de punição das condutas danosas aos bens jurídicos tutelados pelo ordenamento jurídico brasileiro através da criação de tipos penais que punam condutas lesivas aos referidos bens.
Em relação a tal intervenção penal como instrumento de garantia dos direitos individuais, cumpre refletir acerca da possibilidade de atuação do Direito Penal, via extrema de intervenção estatal, respeitando-se o princípio da intervenção mínima.
O referido princípio, norteador da intervenção do Direito Penal, também conhecido como ultima ratio, preconiza que a criminalização de uma conduta só se legitima se constituir meio necessário para a proteção de determinado bem jurídico. Caso outro ramo do direito seja suficiente para tutelar tal bem utilizando-se de medidas cíveis ou administrativas, por exemplo, a criminalização de condutas que o protejam lesione revela-se inadequada e não recomendável. Destarte, conforme preleciona Cezar Roberto Bittencourt39, o Direito penal deve ser a ultima ratio, atuando somente quando os demais ramos do Direito revelarem-se incapazes de tutelar bens jurídicos fundamentais à vida do indivíduo e à sociedade.
Para justificar a razão da existência de tal princípio, o autor supramencionado se utiliza dos ensinamentos de Roxin, que aduz que:
“A razão desse princípio radica em que o castigo penal coloca em perigo a existência social do afetado, se o situa à margem da sociedade e, com isso, produz também um dano social”40
Como corolário do princípio da intervenção mínima, exsurge a fragmentariedade do Direito Penal. Tal aspecto ressalta o fato de que este ramo do Direito somente deve se preocupar em proteger valores imprescindíveis para a sociedade. Frise-se que nem toda lesão a bem jurídico é tutelada pelo Direito penal, bem como nem todos os bens jurídicos são alvo de proteção do mesmo.
Seguindo tal lógica, Binding41, citado por Bittencourt, já afirmava que o Direito Penal não constitui um “sistema exaustivo” de proteção de bens jurídicos, de sorte a abranger todos os bens que constituem o universo de bens do indivíduo, mas representa um “sistema descontínuo” de seleção de ilícitos decorrentes da necessidade de criminalizá-los ante a indispensabilidade da proteção jurídico-penal.
Ora, não há dúvidas de que, diante da clara compreensão do princípio em epígrafe e de seu desdobramento, os abusos cometidos pela imprensa em geral merecem a tutela da norma penal, sem que se considere que tenha havido abuso na criminalização e na penalização de condutas, como pondera Bittencourt analisando a atuação dos legisladores contemporâneos, salientando que a sanção penal vem perdendo sua força intimidativa.
Acertadamente, cabe colacionar a elucidativa posição de Alberto Zacharias Toron42 acerca da imposição de restrições à atuação da imprensa, senão, vejamos:
“A incidência de leis restritivas é uma necessidade não apenas para se preservar a honra e a imagem alheias, mas para se evitar a montagem do caso pela mídia de modo a se impedir que, posteriormente, uma absolvição ou arquivamento sejam identificados pela desqualificadora expressão “tudo acabou em pizza”. Programas como “Linha Direta” e similares, que normalmente reconstroem os fatos a partir de um prisma acusatório, deveriam ser proibidos antes do julgamento do acusado, sobretudo nos casos submetidos ao júri, pois tornam inarredável a futura condenação. De idêntica maneira, buscas policiais não podem ser alvo de acompanhamento, em tempo real, pela imprensa. Os policiais posam
40Roxin, Claus ET aliii.Introducción al Derecho Penal y al Derecho Procesal Penal, Barcelona. Ariel Derecho.1989,p.23.
41 Jescheck. Tratado de Derecho Penal.Barcelona.Bosch.1981, v.1,p.73. 42 Op.Cit.p.13
