A P LASTICIDADE DO D IREITO PARA O PERAR N ORMAS G ENÉRICAS E A BERTAS

O modelo “formalista” positivista, genericamente empregado pelo direito moderno, é fruto da própria necessidade de racionalização do poder pelo Estado. Desta sorte, as ações estatais são regidas por normas de conteúdo operacional, projetivo e coercitivo, voltadas para a sociedade. Assim, ela se desenvolve como um imenso organismo cujas partes exercem funções de modo ordenado. Nesse

contexto, focalizado na ação social, o Estado atuará imerso no princípio de racionalidade organizacional, pronto para efetuar em clima de mútua ponderação e decisões racionais, ações voltadas à solução de problemas, mais exatamente à solução de conflitos sociais. Tais ações, entretanto, serão executadas sob um protótipo de coordenação social, ou seja, será a autoridade exercida por meio de linhas de comando envolvidas num farto discurso democrático e liberal. Assim, um emissor (Estado) dita regras, ou ordens, e os receptores (cidadãos) as cumprem. Nesse processo, atos simples, convencionais, são transformados em sofisticados mecanismos de controle organizacional – esta é a chamada plasticidade do direito.

É a possibilidade de operar normas genéricas e abertas que torna isso factível. Verifica-se, então, que, obrigar alguém a fazer o que é devido, transforma- se em “sistema de retroalimentação – feedback”. Uma relação simples de respeitar, manter e cuidar do meio, em que se vive, converte-se em “política ambiental”, ou ainda, o reles fato das pessoas decidirem criar condições atrativas de realização de um trabalho, transforma-se em “convenção coletiva de trabalho de determinada categoria”.

Quando o direito opera normas genéricas, provoca sistemas ativos nas chamadas estruturas sociais, e tais sistemas se materializam através de um discurso normativo que se estende não apenas às complexidades políticas do Estado, mas também aos processos de comunicação, aprendizado, criação artística, produção intelectual e científica, atividade empresarial, representação política, enfim, vida e sociedade.

Mas como pode o direito operar normas genéricas e abertas?

Embora não seja claramente dito desta maneira pelo discurso oficial das estruturas estatais, existe uma organização burocrática adotada pelo sistema de justiça e esta está incorporada à estrutura e às funções do direito quando, por exemplo, se presume que todos obedecem aos comandos que recebem e que somente por esses comandos se deixam guiar. Funciona como se ninguém agisse por conta de suas crenças, convicções e emoções, e sim a partir de um modelo coletivo de ação; as relações da família (o tipo de regime de bens expresso na Constituição de 88); as relações comerciais e de consumo (o Código de Defesa do Consumidor define quem é o fornecedor e consumidor e quais os deveres de um e de outro) etc. O que importa é a racionalidade processual, seguir padrões gerais de comportamento em sociedade, Até porque, assim, o indivíduo se exime da

responsabilidade que decorre de ação ou omissão, visto que “obedeceu às normas gerais da atividade organizacional”; logo, se houve alguma falha, a falha foi do sistema, ou das leis que disciplinam a problemática. Isto se acentua ainda mais no mundo dos negócios no qual os atores, motivados por objetivos imediatos, delimitam suas condutas pelas normas, buscando com isso uma dupla face de ação organizacional. A isso Bauman (1999, p.8-13) chama de princípio da racionalidade instrumental relacionada a meios e recursos, a partir da qual moralidade (hábitos, costumes etc.), valores, normas e modelos sociais de conduta são considerados somente e quando “fazem sentido do ponto de vista empresarial”.

O procedimento básico nesse processo de “engenharia das normas” consiste em uma apresentação cuja ênfase está na eficiência das ações do Estado. É a capacidade de diligenciar sobre os conflitos, intervir e controlar as crises na condução dos processos sociais que legitima a operação de normas genéricas e abertas. É nesse momento que o indivíduo retrocede quanto à aversão inicial demonstrada; é nesse momento que os indivíduos atuam como receptores plenos do tal discurso que agora passa a convencer pelos “resultados”.

Habermas (1997, p. 98) aprofunda a busca de indicadores que delimitem a intensidade dessa crise da sociedade capitalista. Ele demonstra que em face de seus valores constitutivos e de suas práticas escravizadoras e alienantes em relação aos sujeitos que são incorporados ao seu sistema produtivo, o Estado produz um modelo de mercado pouco preocupado com seu custo social, e mais preocupado em legitimar suas práticas como verdades, razão pela qual o cidadão deve buscar o conhecimento de como funcionam essas práticas de legitimação para delas libertar- se.

Encarado desse ponto de vista, as normas são abertas, pois a plasticidade do direito encontra meios suficientes para filtrar seus conteúdos, não demonstrando destarte sua força de imperium. Mas, ainda assim, existe uma zona de conflito que será pungente em algumas circunstâncias da relação comunicador (Estado) receptor (indivíduo). É quando a plasticidade do direito para operar normas abertas e gerais encontra na sociedade a leitura de sua própria leitura, ou seja, quando os indivíduos, detectando as lacunas existentes entre o que é legal e o que é necessário, resolvem agir invocando a própria legalidade. É nesse ponto que ocorre a tensão entre a faticidade e a validade da norma.

De um lado a realidade social se constitui por práticas que se justificam por pretensões levantadas pelo momento de ocorrência das situações do mundo da vida. É o fato. Este toma lugar no interior de determinados contextos sociais cujo tempo é o aqui e o agora. De outro lado, estão os proferimentos pretendidos pela norma. É possível afirmar que estes descrevem uma validade social baseada em Standards exercitados pela expectativa que a norma busca estabilizar através da ameaça de sanção ou de simples restrições determinadas para aqueles que não a cumpre.

Por não entrarem, norma e fato, num processo de simultaneidade em relação às ocorrências é que ambos colidem. Visto que, mesmo quando uma norma descreve uma conduta a ser seguida por todos, e um fato nela previsto vem a ocorrer, o fato nunca está exatamente no mesmo tempo da norma, haja vista que o tempo no interior da norma é transcendente, ou seja, trata-se de um tempo “idealizado” e não vivido. É essa questão que Habermas (2003 p.39) nomeia de mundo da vida, no qual é necessário objetivar criticamente o mundo em que se vive para construir uma racionalidade que não esteja limitada por premissas subjetivistas, e sim buscando uma teoria crítica da modernidade que analise e encontre as causas de seus problemas.

Nessa zona de conflitos é que os indivíduos criam uma legalidade paralela. Eles reinventam a norma a favor de suas próprias necessidades. Essas tomadas de posição podem elevar os fatos sociais a pretensões de validade dependendo do contexto político valorativo dos que vivenciam tais fatos, mesmo que a norma não lhes confira a validade do standard para eles idealizado.

Por exemplo, quando determinada autoridade, considerando a falta de espaço nas cadeias, ou considerando as condições desumanas de habitação das prisões, concede indulto de natal, indulto do dia das mães, dos pais, etc. Em muitos casos, na verdade, o que ela está criando é uma fórmula de “esvaziar” as prisões para não ter que responder junto aos órgãos de defesa de direitos humanos por uma situação para a qual naquele momento a autoridade não pode prover a solução, visto que a solução dependeria de outras esferas de ação.

O que é possível fazer, então é utilizar a plasticidade do direito para operar normas abertas e, deste modo, resolver a equação “do aqui e do agora”.

Para a justiça existem os direitos do preso que devem ser respeitados, existe um standard a ser observado.

Os indivíduos fazem isso numa constante “engenharia social” quando acumulam e usam conhecimentos para avaliar situações e oferecer soluções para os problemas. Funciona como se estabelecessem uma ordem hierárquica de valores relativos aos meios e aos objetivos de sua intervenção. Nesse contexto, é importante efetuar um diagnóstico preciso da situação que originou o problema para não “errar” na intervenção.

Reinventar a norma significa manter-se dentro dos Standards previstos por ela. Por isso, a intervenção aqui referida diz respeito a possibilidade de moldar os fatos ao encontro da norma, mas não da norma tal qual ela foi idealizada em seu standard de origem, e sim das chamadas “brechas” ou “espaços não preenchidos” por ela. Essa abertura é possível comprovar, à guisa de exemplo, na maneira como o poder público lida com a remoção de “camelôs” de um espaço urbano para outro.

Ora, se a regra geral é a de que as vias públicas não podem ser obstruídas, quem o faz está violando a norma. Por que então o Estado é benevolente com esses infratores? Talvez porque paralelamente a esta norma existam outras de conhecimento de todos e especialmente dos camelôs (os interessados) que tornam flexível a aplicação desta, como é o caso do dever do Estado de prover políticas de emprego, assistência social, educação para o trabalho etc. Verifica-se, destarte, que a construção da validade pretendida pela norma distingue-se da validade social exigida pelos fatos.

É questão preponderante decidir se o procedimento proposto será preventivo, projetivo ou corretivo, porque, embora num primeiro momento, a lei ou o sistema legal não ofereçam a resposta ideal às necessidades, também não se deverá violá- lo frontalmente, sob pena de perda total do direito de demandar direitos.

Quando entrevistei uma advogada do CEDECA/Emaús (Centro de Defesa da Criança e do Adolescente) sobre a questão dos adolescentes que possuem muitas habilidades com os chamados “games” (jogos de computador) sugeri para ela que se criasse uma espécie de lan house1 _{com propósitos educativos e voltados para a}

inclusão social de adolescentes infratores. Disse a ela que esta dinâmica de responsabilidade social poderia dar certo, uma vez que as empresas de informática poderiam ajudar com o maquinário e ao mesmo tempo obter resultados financeiros com essa política de inclusão social, pois os meninos do CEDECA/Emaús não se

importariam de “prestar consultoria” aos “meninos que adentram as lojas de informática cheios de dúvidas quanto a que jogo comprar e seu funcionamento. Sugeri que o CEDECA/Emaús oferecesse “oficinas” de capacitação ao trabalho com os jogos, e isso atrairia muitos jovens, surgindo daí uma boa oportunidade para a inclusão dos “adolescentes infratores”.

A fala da advogada ilustra, neste caso, a forma preventiva com que são tratados os procedimentos legais para que não apresentem falhas na sua validade e fundamentação.

É necessário nesse formato de ação, preparar um plano que ofereça subsídios a um agir legitimado, mesmo que ainda não institucionalizado. As hipóteses para esse tipo de ação, os indivíduos tiram da própria plasticidade conforme aqui explicado, da “elasticidade” das normas e da generalidade delas.

O poder nessa perspectiva torna-se legítimo pela racionalidade do discurso jurídico que vai utilizando a metalinguagem do direito para tirar da norma, a contranorma, de sorte a manter-se sempre com uma fala institucionalizada. Isso ocorre a título de materialização do aqui exposto, quando direito e justiça, não raro, parecem não coincidir e ser mesmo contraditórios, sob o ponto de vista da opinião pública. Através desse processo de significação dos fatos, é que o Movimento dos Sem-Terra transformou-se em movimento social, ou ainda mais ilustrando esse processo semiótico, é o caso da justificativa para as modalidades de comportamento coletivo tomado pela sociologia como formas de “justiça popular”, o linchamento, por exemplo. Movimentos sociais são modos de conduta coletiva, orientados para a conformação da consciência social; são critérios para ação reproduzidos em ideologia, moral, religião, conceitos jurídicos, ciência, arte etc. Sua função é articular critérios com ação política, visando influir, manter ou transformar as relações materiais e ideológicas prevalecentes na sociedade.

Os movimentos sociais têm origem exatamente no fluxo da contranorma que, posteriormente, poderá transformar-se em norma. Foi assim com alguns movimentos sociais já institucionalizados, como é o caso do movimento operário, consolidado pelos sindicatos e presente no art. 8º da Constituição Federal de 88. O mesmo se deu com o movimento estudantil, que ajudou a produzir normas como a lei da meia- passagem ou do uso da carteira de estudante para benefícios de meio ingresso nos espetáculos culturais, ou ainda, os movimentos ecológicos ambientalistas que, de certa forma, provocaram o surgimento do direito ambiental.

Sobre isso, Bobbio (1996. p. 20) relativiza a ideia política de Estado, ao dizer que o

Estado liberal é o pressuposto do Estado democrático, não obstante serem interdependentes nos modos de que: na direção que vai do liberalismo à democracia, no sentido de que são necessárias certas liberdades para o exercício correto do poder democrático, e na direção oposta que vai da democracia ao liberalismo, no sentido de que é necessário o poder democrático para garantir a existência e a persistência das liberdades fundamentais.