LEGITIMAÇÃO PELA FORMA DE INVESTIDURA Da forma de investidura dos juízes conforme propugnada

pelo próprio legislador constituinte originário, infere-se que magistrados também exercem, de certa forma, uma função re- presentativa. O poder judicial reflete uma parcela de poder 'so- berano', que tem sua forma de exercício também escolhida pela população ao delegar sua 'vontade constitucional' aos parla- mentares constituintes que elaboraram os mecanismos e forma como juízes devem ser investidos em seus cargos, suas compe- tências e seus limites formais ou substantivos de forma categó- rica. O ativismo, bem ou mal, não destoa desta ótica e, no que

tange à forma de composição da estrutura judiciária, comporta ainda uma análise singela sob dois outros prismas.

Quanto aos juízes de carreira, que submetem-se a rigoro- so concurso público de provas e títulos com regras devidamen- te estruturadas pela Constituição, Resoluções do CNJ, Regi- mentos Internos e editais de Tribunais, vê-se que, a despeito da inexistência de sistema eletivo como é o caso, por exemplo, em determinadas estruturas judiciais como a americana, o acesso a referidos cargos é 'público'. As restrições são apenas profissio- nais, como o exercício da advocacia por três anos, o que não desnatura seu caráter democrático, posto que a acessibilidade é universal. Em regra, qualquer pessoa, sem distinção de credo, cor, sexo, apenas de idade e nacionalidade, como ocorre tam- bém com os mandatos eletivos (mas que podem ser implemen- tados por qualquer um), pode tornar-se juiz. Isto, para exercer o cargo de acordo com as normas vigentes e elaboradas pelos parlamentares constituintes e também de acordo com a conjun- tura social e costumes do ambiente em que vive, controláveis por um sistema de revisão judicial e também por órgãos admi- nistrativos como Corregedorias e CNJ.

De outra banda, o acesso de magistrados de segundo grau e de Ministros em Tribunais Superiores e as indicações diretas da Presidência para a composição do próprio STF,74 ressalva-

74 - Ressaltes-se que a despeito da não legitimação de juízes da alta cúpula, por exemplo, por meio de voto direto, significa apenas que há o aval da própria Constituição democrática para a forma de escolha, carecendo, talvez, de mecanismos mais criteriosos que a mera indicação presidencial e posterior sabatina senatorial. Ou seja, se o fator legitimante ideal não é a indicação direta de outros poderes, pode-se pensar em sistema alternativo que necessite da revisão do sistema. Entretanto, o voto direto para Ministros do Supremo não se afigura viável e nem muito menos indicá- vel pelo risco de tornar-se a Corte como instância populista ou sobrerepresentativa. A guisa de explanação, há PEC´s tramitando no Congresso sugerindo que as esco- lhas dos dirigentes do Supremo,tenham uma chancela 'bicameral' para contar tam- bém com a participação da Câmara dos Deputados ('casa representativa do povo', enquanto o Senado constitui representação dos Estados-membros da Federação), veja-se a PEC nº 342 ainda pendente de votação, bem como provenham de listas emanadas dos demais Tribunais e até mesmo a direção dos Tribunais estaduais seja

das as críticas75do 'risco de politização', mas dentro do paradi- gma dos freios e contrapesos que se imaginou no desenho insti- tucional do Poder, não deixam de representar um certo fio con- dutor de legitimidade. Assim, já que, para os Desembargadores em Tribunais Estaduais e Federais e Ministros de Tribunais Superiores em geral, há que se respeitar cotas denominadas de 'quintos constitucionais', representando carreiras jurídicas ou- tras que não a magistratura como a Advocacia e o Ministério Público. Segundo teleologia justificadora desta regra, 'quintos' constitucionais (mesmo que vinculados a representantes de categorias técnicas) enfeixam uma 'oxigenação' no Poder Judi- ciário, trazendo componentes com visões jurídicas mais próxi- mas do povo. A primeira destas classes estabelece-se patroci- nando as causas de cada cidadão e, de consequência, é essenci- al à Justiça, com a missão também de defesa da cidadania (art.133 da CRFB). O Ministério Público, de outra parte e constitucionalmente falando, é o representante da sociedade, do regime democrático e do interesse público (art.127 da CFRB). A este componente, adiciona-se a nomeação por parte dos che- fes dos Poderes Executivos ( estes eleitos por sufrágio) respec- tivos que escolheriam, como regra e em listas tríplices, um dos indicados, sendo que, no Supremo Tribunal Federal, a escolha dos Ministros para as vagas abertas já seria de livre nomeação pelo Presidente da República, com posterior sabatina do Sena- do.

Ao cabo, há que se considerar o exemplo do CNJ que, funcionando como órgão do Judiciário controlando a atuação administrativa, financeira e funcional do Poder Judiciário, nos termos do art.103-B, XIII estipula a indicação legitimante de dois 'cidadãos' para Conselheiros, com nomes encaminhados, respectivamente, pela Câmara e pelo Senado. Assim, reforçada

resultante de escolha dos pares da magistratura.

75 - Para uma visão crítica sobre os critérios de escolha dos Ministros do STF, cfr. Elival da Silva Ramos, Ativismo Judicial, Saraiva, São Paulo, 2010, p. 138 e seg.

a participação popular no Judiciário para o incremento de sua sua legitimidade.

Em um paralelo, a legitimidade democrática dos investi- dos de mandato eletivo existe no momento dos pleitos, não havendo que falar em aferição permanente da legitimidade du- rante o exercício do cargo em si (veja-se até mesmo pela 'crise de representatividade' das instâncias majoritárias porque passa o Brasil), mas responsabilização apenas pelos meios jurídicos ou deixar-se de votar nos pleitos subsequentes. Raciocínio pa- ralelo deve ser considerado em relação à legitimidade para a postura ativista, já que decorre também do exercício do cargo com todos os controles e limites a ele inerentes, considerando também que a investidura no cargo da magistratura, que mes- mo enxergada como indireta, não deixa também de adequar uma certa legitimidade representativa.

2.5.4. LEGITIMAÇÃO POR DELIBERAÇÃO E FUNDA-