4.4 Legitimidade para impugnar as deliberações sociais
4.4.1 Legitimidade ativa
De acordo com Priscila Corrêa da Fonseca, é freqüente a afirmação de que o direito de impugnar as deliberações sociais configuraria um mero acessório do direito de voto. Ou seja, só estariam legitimados para tanto aqueles que detivessem o direito de votar nas deliberações sociais. No entanto, não só aqueles que exercem o direito de voto estão legitimados para atacar as deliberações sociais inválidas, como também os acionistas detentores de ações preferenciais sem direito de voto (1986, p. 86).
122 A legitimação extraordinária foi denomina por Chiovenda “substituição processual” e ocorre quando alguém,
em virtude de texto legal expresso, tem qualidade para litigar, em nome próprio sobre o direito alheio (GRECO, 2003, p. 77).
Veremos a seguir quem estaria habilitado a requerer a suspensão da deliberação social, conforme diversos entendimentos sobre o assunto.
4.4.1.1 Acionista dissidente
A legitimação ativa é, em princípio, atribuída ao acionista que votou contrariamente à deliberação impugnada. Priscila Corrêa da Fonseca entende que não é necessário que se tenha consignado em ata a sua divergência quanto à determinada deliberação assemblear (1986, p.87).
Para a autora acima, uma vez aprovada a matéria por maioria de votos, presume-se a presença de votos vencidos. Dessa forma, caberia aos demandados a prova de que o autor da ação não havia se oposto à deliberação refutada (1986, p. 87).
4.4.1.2 Acionista que votou favoravelmente
Admite-se que o acionista, após ter votado favoravelmente a uma matéria, possa alterar a sua opinião por convencer-se da ilegalidade e da prejudicialidade da deliberação. Isso ocorre principalmente nos casos de voto viciado por erro, dolo, fraude, simulação ou coação (1986, p. 86).
A hipótese de erro é um tanto quanto freqüente, especialmente com relação às deliberações que envolvam assuntos complexos que requeiram o exame de numerosos
documentos, como por exemplo, a aprovação de balanço, das contas dos administradores, etc123 (1986, p. 88).
A LSA nos termos de seu artigo 115124 atribui ao acionista a responsabilidade pelo abuso do direito de voto. Assim, não se pode negar ao acionista que contribuiu para a concretização de determinada deliberação e que, posteriormente, se convença da sua ilegalidade ou mesmo da sua inconveniência, o direito de impugná-la requerendo a suspensão da deliberação tomada (1986, p. 88).
4.4.1.3 Acionista que se absteve de votar
No que se refere ao acionista que se absteve de votar, deve-se distinguir entre aquele que procedeu dessa forma porque deixou de comparecer a assembléia e aquele que, embora estivesse presente, deixou voluntariamente de concorrer para a formação da vontade social (1986, p. 89).
Para o efeito de legitimação, tanto um quanto o outro acionista se equipara ao acionista que votou contrariamente a deliberação referendada pela maioria. Segundo Priscila Corrêa da Fonseca, não se pode negar o acesso à via impugnatória a aqueles que por qualquer razão estiveram impedidos de comparecer ao conclave ou comparecendo de externar sua vontade (1986, p. 89).
Também não se podem atribuir aqueles que se abstém de votar a pecha de negligentes ou de aderirem tacitamente à vontade social, já que a não manifestação da vontade
123 Vale enfatizar que são matérias específicas da assembléia geral ordinária a tomada das contas dos
administradores e o exame, discussão e votação das demonstrações financeiras (artigo 132 da LSA).
124 Artigo 115 da LSA, caput, in verbis: “O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia;
pode ter derivado de fatores estranhos à vontade do acionista. Por vezes, a abstenção se deve à verificação de alguma irregularidade que tenha tornado impossível ao acionista fazer uma idéia precisa a propósito do assunto em vias de ser deliberado (1986, p. 89).
Ressalta-se que o acionista que se abstém de votar não aprova nem desaprova a deliberação, ou seja, o seu silêncio não significa nem uma coisa nem outra. Para Priscila Corrêa da Fonseca, parecem irrelevantes os motivos que possam ter determinado a abstenção para o efeito de se vedar ao acionista o direito de atacar a deliberação. Portanto, não se deve restringir injustificadamente o acesso ao judiciário, especialmente quando se tratarem de deliberações ilegais. O mal que essas deliberações ilegais acarretará para a sociedade é muito maior que o retardo que a demanda judicial causará para a execução da deliberação assemblear (1986, p.90).
4.4.1.4 Acionista com votos divergentes
O artigo 110 da LSA pode induzir ao entendimento que o acionista poderia votar com uma parte das ações de uma determinada maneira e com a outra parte, de outra forma. No entanto, tal conclusão não pode ser aceita em hipótese alguma, tendo em vista que o voto é a expressão da vontade do acionista e, portanto, não pode ser contraditório (1986, p. 91).
Assim, não é permitido que o acionista, com uma parte das ações, vote favoravelmente a uma deliberação e, com a outra, vote contrariamente. Também não se pode permitir que o acionista vote com uma parte das ações em um sentido e encarregue o seu representante, com o restante delas, de votar no sentido oposto (1986, p. 91).
obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.”
Com relação à legitimação do acionista divergente, se se faculta a este o direito à impugnação de deliberações nulas e anuláveis, e se se concede a mesma legitimidade ao acionista que votou favoravelmente, não se pode negar ao titular de votos divergentes a mesma legitimatio ad causam (1986, p. 91).
4.4.1.5 Acionista adquirente
De acordo com Priscila Corrêa da Fonseca, é necessário que o autor demonstre a qualidade de acionista no momento em que é referendada a deliberação. O direito de impugnar é inerente ao direito de participar, que compete a cada ação e se transmite do alienante ao adquirente como um acessório da coisa alienada (1986, p. 94).
O acionista ao ingressar na sociedade aceita o estado de fato e de direito vigente e não pode considerar-se ofendido por uma precedente deliberação. No entanto, uma deliberação ilegal anterior ao seu ingresso pode ser rebatida, uma vez que o acionista só pode aceitar o estado de fato em que se ache a sociedade, desde que esteja de acordo com a lei e com o estatuto (1986, p. 94).
Ademais, a alienação das ações pelo autor da ação não altera a respectiva legitimidade. No entanto, o adquirente só poderá ingressar em juízo, sucedendo o alienante, desde que consinta a parte contrária, no caso a própria sociedade125.
Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França entende que não há como sustentar a legitimidade ativa do acionista que ingressou na sociedade, posteriormente à assembléia em que ocorreu a anulabilidade. Segundo ele, a regra geral dispõe que somente o acionista
125 Artigo 42, parágrafo 1º do CPC, in verbis: “(...) Parágrafo 1º - O adquirente ou o cessionário não poderá
dissidente ou que se absteve de votar é legitimado a agir. Assim, a verificação de quem foi dissidente ou se absteve de votar, supõe uma determinada assembléia na qual a conduta dos acionistas se deu dessa maneira, dessa forma, o acionista que ingressou posteriormente obviamente não se pronunciou na assembléia já realizada (1999, p.122).
4.4.1.6 Administradores e conselheiros fiscais
De acordo com Priscila Corrêa da Fonseca, não há como se retirar dos administradores, que não são acionistas, a legitimidade para o exercício das ações de nulidade e de anulação. Eles têm a obrigação de zelar pela manutenção da ordem que vigora na sociedade. Dessa forma, cabe a eles impugnar judicialmente as deliberações contrárias à lei, ao estatuto ou contrato social, já que não há como constrangê-los a executarem tais deliberações, porque se o fizerem, responderão por tais atos, como previamente explanado no capítulo anterior (1986, p. 95).
De acordo com a autora supra mencionada, com relação a legitimatio ad causam dos administradores, pode-se indagar se devem eles ser guindados ao pólo ativo da relação processual, isolada ou coletivamente. A opinião dominante é a que se nega aos órgãos da administração a legitimidade ativa. Ou seja, o órgão da administração não poderia demandar contra a companhia, já que teríamos a sociedade na posição de demandante e demandado. Portanto, se faculta aos administradores, em nome próprio, a titularidade do direito de ação (1986, p. 98).
Priscila Corrêa da Fonseca também entende que com relação aos conselheiros fiscais deve ser reconhecida a legitimidade ativa, a despeito da ausência de expressa previsão legal a respeito (1986, p. 98).
Apesar de difícil ocorrência a impugnação de uma deliberação social por um conselheiro fiscal, já que a sua responsabilidade cessa com a comunicação das irregularidades apontadas aos órgãos da administração e assembléia geral126, há de se conferir a tais membros legitimidade para requerer a anulabilidade ou nulidade das deliberações (1986, p. 99).
Entendimento diverso do acima mencionado tem Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França, que dispõe que à falta de previsão legal, não pode ser admitida, outrossim, a legitimação dos diretores e muito menos dos conselheiros fiscais (FRANÇA, 1999, p.123).