A Lei Antidrogas – Lei 11.343/06

A nova Lei Antidrogas (Lei 11.343/06)158, que entrou em vigor em 23 de agosto de 2006, pode ser considerada como legítima representante do direito penal do inimigo na legislação brasileira.

A mencionada Lei estabelece clara distinção no tratamento de traficantes e usuários de drogas, o que se amolda às concepções de Direito Penal do Inimigo e Direito Penal do Cidadão, enunciadas por Günther Jakobs. Isso porque os indivíduos incursos no crime de tráfico de drogas recebem um tratamento diferenciado e severo, com restrições de garantias penais e processuais.

O crime de tráfico de drogas está previsto no art. 33159 da Lei Antidrogas. O dispositivo prevê 18 verbos caracterizadores, notadamente, não do tipo penal, mas sim do sujeito que pratica o delito. São 18 condutas distintas que, certamente, ofendem a bens jurídicos também distintos, ou que, em alguns casos, sequer deveriam possuir relevância jurídica. Ocorre que, alguns desses verbos também estão presentes na redação do art. 28160, que prevê o crime de porte de drogas.

157 _{RAIZMAN, Daniel Andrés; PEDRINHA, Roberta Duboc. Os Fundamentos Epistemológicos da Construção do}

Direito Penal do Inimigo na Contemporaneidade: Aspectos Nacionais e Transnacionais. Disponível em:

<http://www.freixinho.adv.br/_recursos/pdf/artigos/011.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2016.

158

BRASIL. Lei 11.343, de 23 de Agosto de 2006. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/l11343.htm>. Acesso em: 23 fev. 2016.

159

Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

160 _{Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,}

drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

Como afirma Gilmar Mendes em voto para o Recurso Extraordinário 635.659 percebe-se que o legislador objetivou conferir tratamento diferenciado aos usuários e traficantes de drogas161.

Cumpre observar que a Lei Antidrogas não prevê um critério objetivo de distinção entre traficantes e usuários de drogas, de modo que a classificação subsume-se ao arbítrio do Estado. Nesse sentido:

[...] o estereótipo do inimigo se amolda à figura do traficante de drogas – categoria associada ao segmento social dos pobres – nele incide o modelo criminal; em contraponto, vigora o modelo médico-sanitário, incidente nos consumidores de drogas – integrantes dos elevados estratos sociais162

.

Ademais, o art. 44163, caput, estabelece que são vedados a fiança, o sursis, a graça, o indulto, a anistia e a liberdade provisória aos incursos nos arts. 33, caput e §1º, e 34 a 31. A redação deste artigo, em especial no tocante à vedação da liberdade provisória, suscitou a discussão acerca da inconstitucionalidade do dispositivo. Sobre o tema, Luiz Flávio Gomes defende que:

Afirmar que não é cabível a liberdade provisória no crime de tráfico de drogas é um rematado equívoco (seja do ponto de vista legal, seja do ponto de vista constitucional). Cuida-se de postura típica do Direito penal do inimigo (de Jakobs), que consiste precisamente em admitir que o processo contra o inimigo não deve ter todas as garantias do processo contra o cidadão164.

É importante destacar que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expressão “liberdade provisória”, presente no caput do art.

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

161

Voto disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2016.

162 _{RAIZMAN, Daniel Andrés; PEDRINHA, Roberta Duboc. Os Fundamentos Epistemológicos da Construção do}

Direito Penal do Inimigo na Contemporaneidade: Aspectos Nacionais e Transnacionais. Disponível em:

<http://www.freixinho.adv.br/_recursos/pdf/artigos/011.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2016.

163 _{Art. 44. Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de}

sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.

164 _{GOMES, Luiz Flávio. DAMÁSIO, Bárbara. Liberdade provisória e tráfico de drogas. Disponível em}

44, no julgamento do HC 104.339/SP165, bem como da parte final do dispositivo, que veda a conversão das penas em restritiva de direitos, no julgamento do HC 97.256/RS166. No entanto, ainda há garantias processuais que são vedadas aos incursos no crime de tráfico de drogas.

No Brasil, “pouco se fala do tipo penal tráfico, vislumbra-se mesmo o traficante, ocasião que ressoa a imperatividade do Direito Penal do autor” 167

. Aos traficantes não há garantia dos direitos do cidadão, pois, no imaginário social, estes ocupam uma categoria à parte, trata-se de um criminoso hediondo, que “mais do que inimigos, são o símbolo do mal, rebaixados da qualidade humana, são coisificados, sequer apresentam modo de vida de gente, nome de gente”168

.

Aos usuários de drogas, porém, aplica-se o Direito Penal do Cidadão, sustentando-se um modelo médico-sanitário. Nesse sentido, o art. 28 da Lei Antidrogas estabelece penas de advertência, prestação de serviços à comunidade e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Nota-se que são penas com caráter muito mais educativo do que propriamente punitivo, destinadas a auxiliar o usuário de drogas e não a combatê-lo.

Em contrapartida, a pena aplicada ao crime de tráfico de drogas, prevista no art. 33, é a reclusão de 5 a 15 anos e multa, o que aponta a desproporcionalidade da punição ao crime de tráfico e de consumo de drogas.

Como salientam o Professor Daniel Raizman e Roberta Pedrinha, há uma nítida distinção no tratamento de usuários e traficantes de drogas. O primeiro é compreendido como doente e o segundo como criminoso, de modo que “sobre os traficantes incide o discurso jurídico e sobre os consumidores recai o discurso médico-psiquiátrico” 169

. Trata-se de posicionamento típico do Direito Penal do Inimigo, em clara violação aos princípios fundamentais.

165

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 104.339/SP, Relator: Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/05/2012. DJe 239, publicado em 06/12/2012, dez. 2012.

166

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus nº. 97.256/RS, Relator: Min. Ayres Brito, Tribunal Pleno, julgado em 01/10/2010. RT, v. 100, n. 909, p. 279-333, dez. 2010.

167 _{RAIZMAN, Daniel Andrés; PEDRINHA, Roberta Duboc. Os Fundamentos Epistemológicos da Construção do}

Direito Penal do Inimigo na Contemporaneidade: Aspectos Nacionais e Transnacionais. Disponível em:

<http://www.freixinho.adv.br/_recursos/pdf/artigos/011.pdf>. Acesso em: 23 fev. 2016.

168 _Ibidem. 169