Princípio da Legalidade

O princípio da legalidade está previsto nos incisos II e XXXIX, do artigo 5º, da Constituição de 1988 que dispõem, respectivamente, que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” e “não há crime sem

88

CUSSAC, José Luís González. El renacimiento del pensamento totalitário em el seno del estado de Derecho: La doctrina del derecho penal enemigo. Revista Penal, 2007. Disponível em:

<http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/view/304/295>. Acesso em: 12 fev. 2016. p. 63.

89

Ibidem. p. 63-64.

90

PRADO, Luiz Regis. Garantismo Jurídico-Penal e Direito Penal do Inimigo: Uma palavra. Disponível em: <http://www.regisprado.com.br/Artigos.php>. Acesso em: 10 fev. 2016.

lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal” 92

; bem como no artigo 1º do Código Penal93, que repete a redação do inciso XXXIX, do artigo 5º.

Há também previsão do princípio da legalidade em documentos internacionais, tais como o Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (Artigo 7º)94 e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Artigo 9)95.

O princípio da legalidade vem a ser a real limitação ao poder estatal de interferir na esfera das liberdades individuais, pois impede o poder punitivo arbitrário. Constitui a “chave mestra de qualquer sistema penal que se pretenda racional e justo” 96

. Cezar Roberto Bitencourt97 ensina que, “pelo princípio da legalidade, [...] nenhum fato pode ser considerado crime e nenhuma pena pode ser aplicada sem que antes da ocorrência desse fato exista uma lei definindo-o como crime e cominando-lhe a sanção correspondente”. E completa:

[...] para aquelas sociedades que, a exemplo da brasileira, estão organizadas por meio de um sistema político democrático, o princípio da legalidade e da reserva legal representam a garantia política de que nenhuma pessoa poderá ser submetida ao poder punitivo estatal, se não com base em leis formais que sejam fruto do consenso democrático. 98

92

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em:

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm>. Acesso em: 22 jan. 2016.

93 _{BRASIL. Código Penal. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-}

lei/Del2848compilado.htm>. Acesso em: 22 jan. 2016.

94

“Ninguém pode ser condenado por uma ação ou uma omissão que, no momento em que foi cometida, não constituía infração, segundo o direito nacional ou internacional. Igualmente não pode ser imposta uma pena mais grave do que a aplicável no momento em que a infração foi cometida. O presente artigo não invalidará a sentença ou a pena de uma pessoa culpada de uma ação ou de uma omissão que, no momento em que foi cometida, constituía crime segundo os princípios gerais de direito reconhecidos pelas nações civilizadas.”

95 _{“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não}

sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito.”

96 _{BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Ed.}

Revan, 2011. p. 63.

97

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte Geral. vol 1. 18ª ed. São Paulo: Ed. Saraiva, 2012. p. 49

98

O Direito Penal, por comportar a limitação de alguns direitos, deve estar submetido a controles precisos, o primeiro deles, que as infrações e as sanções penais estejam previstas na lei de forma clara e precisa99.

O direito penal do inimigo legitima uma absoluta discricionariedade do Estado, na medida em que a qualificação do inimigo e seu grau de periculosidade dependerão sempre do juízo subjetivo do individualizador, “que não é outro senão o de quem exerce o poder” 100

. O conceito de inimigo não é compatível com o mandato de taxatividade do princípio da legalidade, pois não é fácil determinar quem deve ser considerado inimigo, nem como se efetua essa qualificação101.

O princípio da legalidade, que constitui a essência do Estado Democrático de Direito, descansa sobre a noção de segurança jurídica e impõe não só a sujeição do poder punitivo ao texto da lei, como também impede a punição de comportamentos não previstos na norma. Assim, o princípio “garante que o cidadão não será submetido à coerção penal distinta daquela predisposta na lei” 102

.

No direito penal do inimigo, a previsão legal e a averiguação judicial do crime cedem posto à identificação do inimigo, que, inevitavelmente, por não estar fundada em provas específicas de atos de hostilidade, se resolve na identificação, captura e condenação de suspeitos103.

Trata-se de um conceito ambíguo, que não dispõe de clareza denotativa na significação de seus elementos, que não é inteligível por todos os cidadãos e que compromete a função de garantia individual exercida pelo princípio da legalidade104.

99

CUSSAC, José Luís González. El renacimiento del pensamento totalitário em el seno del estado de Derecho: La doctrina del derecho penal enemigo. Revista Penal, 2007. Disponível em:

<http://www.uhu.es/revistapenal/index.php/penal/article/view/304/295>. Acesso em: 12 fev. 2016. p. 65.

100

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. O inimigo no Direito Penal. Trad. Sérgio Lamarão. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2007. p. 25.

101

CUSSAC. op. cit. p. 65.

102

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 12ª ed. revista e atualizada. Rio de Janeiro: Ed. Revan, 2011. p. 65.

103

FERRAJOLI, Luigi. El derecho penal del enemigo y la disolución del derecho penal. Revista del Instituto de Ciências Jurídicas de Puebla, 2007. p. 5-22. Disponível em:

<http://www.icipuebla.com/revista/IUS19/IUS%2019IND.pdf>. Acesso em: 15 fev. 2016. p. 13.