concorrência no que se refere à promoção e proposta de boas práticas, tendo sido membro fundador da International Competition Network (ICN), bem como colaborando com os organismos nacionais e internacionais na avaliação de eventuais infrações às regras de concorrência.
3.2.1.1 TREATY ON THE FUNCTIONING OF THE EUROPEAN UNION (TFEU)
Conforme exposto no TFEU no título VII – As regras Comuns Relativas à Concorrência, à Fiscalização e à Aproximação das Legislações – capítulo 1 – Regras de Concorrência – tem destaques dois artigos o 101º e o 102º, os quais são expostos com alguns detalhes.
O artigo 101º informa que são incompatíveis com o mercado interno e proibidos todos os acordos entre as empresas, todas as decisões de associações de empresas e todas as práticas concertadas que sejam suscetíveis de afetar o comércio entre os Estados-Membros, e que tenham por objetivo ou efeito impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado interno, as que consistam em:
a) Fixar preços de compra ou de venda;
b) Limitar ou controlar a produção, distribuição, o desenvolvimento técnico;
c) Repartir os mercados ou as fontes de abastecimento;
d) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os em desvantagem na concorrência;
Já o artigo 102º traz ser incompatível com o mercado interno e proibido, na medida em que possam afetar o comercio entre os Estados-membros, o fato de uma ou mais empresas explorarem de forma abusiva uma posição dominante no mercado interno ou numa parte substancial deste. Podendo ser abusivas se consistir em:
a) Impor, preços de compra ou de venda;
b) Limitar a produção, a distribuição ou o desenvolvimento técnico prejudicando os consumidores;
c) Aplicar, relativamente a parceiros comerciais, condições desiguais no caso de prestações equivalentes colocando-os, em desvantagem na concorrência;
Conforme o Europen Union Law (EUR-Lex) os tribunais nacionais dos países da EU:
✓ Podem aplicar os artigos 101º e 102º em processos administrativos, civis ou penais;
✓ Não necessitam aplicar paralelamente o direito nacional da concorrência;
✓ Devem aplicar as regras de concorrência da EU a todas as práticas exercidas ao abrigo do direito nacional, caso possam estas ser afetadas pelo comercio transfronteiriço;
✓ Devem respeitar o princípio do primado direito da EU e não devem emitir sentenças contrárias às regras da EU;
✓ Na ausência de disposições legislativa da EU específica, aplica-se o direito processual e as sanções nacionais
Cabe ressaltar que a Comissão e os tribunais nacionais, ainda de acordo com o Europen Union Law (EUR-Lex), têm o dever mútuo de cooperação leal, segundo o qual o primeiro assiste o último na aplicação da legislação da EU e o último auxilia o primeiro no cumprimento das suas missões. Sendo assim, a Comissão deve:
➢ Respeitar a independência dos tribunais nacionais;
➢ Manter-se neutra e objetiva na prestação de assistência;
➢ Abster-se da defesa de interesses privados das partes envolvidas no processo.
3.2.2 ESTADOS UNIDOS
Os Estados Unidos possuem, com algumas revisões, conforme o Federal Trade Commission (FTC), três principais leis federais antitruste que ainda vigoram, a saber: Lei Sherman, a primeira Lei aprovada pelo Congresso em 1890, como uma “carta abrangente de liberdade econômica destinada a preservar a concorrência livre e irrestrita como regra do comércio” (FEDERAL TRADE COMMISSION, tradução nossa); em 1914, o Congresso então aprova duas leis adicionais: a Federal Trade Commission Act, que criou a FTC, e a Clayton Act. De acordo com o Departamento de Justiça (DoJ) estadunidense, o Governo Federal impõe essas três principais, e a maioria dos estados também tem suas próprias.
As leis antitruste proíbem fusões e práticas comerciais ilegais, de acordo com o FTC, e cabe aos tribunais decidir quais são ilegais com base nos fatos de cada caso. Assim, o seu objetivo básico é proteger o processo de concorrência em benefício dos consumidores, de modo a garantir fortes incentivos para que as empresas operem com eficiência, além disso, mantenham os preços baixos e a sua qualidade.
3.2.2.1 LEI SHERMAN
Conforme o FTC, a Lei Sherman proíbe qualquer contrato, combinação ou conspiração para restringir o comercio, bem como a monopolização, sua tentativa, ou sua conspiração.
Já o Departamento de Justiça Estadunidense expõe que a Lei de Sherman proíbe todos os contratos, combinações ou conspirações que restrinjam de forma irracional o comércio interestadual e internacional. O que inclui acordos entre concorrentes para fixação de preços, fraudar as licitações. Além disso, essa Lei torna crime monopolizar qualquer parte do comércio interestadual. Para isso, o Departamento de Justiça dá um conceito de monopólio ilegal:
[...] existe quando uma empresa controla o mercado de um produto ou serviço e obteve esse poder de mercado, não porque seu produto ou serviço seja superior a outros, mas suprimindo a concorrência com conduta anticompetitiva. (DEPARTMENT OF JUSTICE, tradução nossa).
Ainda de acordo com o Departamento de Justiça Estadunidense, essa Lei não é violada quando a competição de uma empresa e os seus preços mais baixos tiram as vendas dos seus concorrentes menos eficientes, que neste caso pondera que a concorrência está funcionando corretamente.
O FTC expõe que embora as suas ações sejam no âmbito civil, essa Lei, também é lei criminal. Desta forma, os indivíduos, ou as empresas que o violarem, podem ser processados pelo Departamento de Justiça. Os processos criminais são normalmente limitados a violações intencionais e evidenciadas de forma clara, como a fixação de preços pelos concorrentes ou a sua licitação. Essa Lei impões penalidades criminais de até US$ 100 milhões para corporação e US$ 1 milhão para indivíduos, juntamente com até 10 anos de prisão.
De acordo com a lei federal, a multa máxima pode ser aumentada para o dobro do valor que os conspiradores ganharam com os atos ilegais ou duas vezes o dinheiro perdido pelas vítimas do crime, se qualquer um desses valores for superior a US$ 100 milhões. (FEDERAL TRADE COMMISSION, tradução nossa).
3.2.2.2 LEI FEDERAL TRADE COMMISSION (FTC)
Conforme o Departamento de Justiça a Lei da Federal Trade Commission proíbe métodos desleais de concorrência e, conforme o próprio FTC, também atos ou práticas desleais ou enganosas, no comércio interestadual. No entanto, essa Lei não acarreta penalidades
criminais. Também criou a Federal Trade Commission para policiar as violações da lei.
Menciona o FTC que a Suprema Corte informa que todas as violações da Lei de Sherman também violam a Lei FTC.
O FTC Act também abrange outras práticas que prejudicam a concorrência, mas que podem não se enquadrar perfeitamente nas categorias de conduta formalmente proibidas pelo Sherman Act. Apenas a FTC traz casos sob a Lei FTC. (FEDERAL TRADE COMMISSION, tradução nossa).
3.2.2.3 LEI CLAYTON
Como exposto pelo Departamento de Justiça Estadunidense, essa Lei é um estatuto civil – sem penalidades criminais – o qual proíbe fusões ou aquisições que possam diminuir a concorrência. Com essa Lei, o Governo contesta as fusões que possam aumentar os preços para os consumidores.
O FTC especifica que a Lei Clayton ainda aborda práticas específicas como diretorias interligadas “a mesma pessoa tomando decisões de negócios para empresas concorrentes”
(FTC, tradução nossa). Na Seção 7 da Lei Clayton proíbe fusões e aquisições cujo efeito pode ser o de reduzir substancialmente a concorrência ou tender a criar um monopólio. Além disso, ainda de acordo com o FTC, conforme emendada pela Lei Robinson-Patman de 1936, a Lei Clayton proíbe certos preços, serviços e concessões discriminatórios nas negociações entre comerciantes. E depois dessa alteração, teve outra em 1976, pela Lei de Melhorias Antitruste Hart-Scott-Rodino de modo a exigir que as empresas que planejam grandes fusões ou aquisições notifiquem o governo dos seus planos previamente à realização da operação.