Cabe ao poder constituinte derivado proceder à reforma da Constituição. No entanto, “é o próprio constituinte originário quem regula o processo de criação de novas normas constitucionais, bem como determina o conteúdo que possam ter”.24 No primeiro caso, por meio das limitações formais, e, no segundo, através das limitações materiais ou cláusulas pétreas. Assim, aquele primeiro encontra-se limitado por esse último.
Todavia, pode ocorrer que o poder constituinte derivado extrapole esses limites. Nesse caso, duas são as hipóteses: a) as normas por ele criadas são declaradas inconstitucionais, nos termos previstos pela própria Constituição; b) essas normas permanecem no sistema e passam a ser aplicadas, caso em que elas substituem a ordem jurídica anterior.25
Os limites que a Constituição Federal de 1988 impõe ao exercício do poder constituinte derivado são, a nosso ver, de duas ordens: a) formais; e b) materiais.26
24
Luís Roberto Barroso, Interpretação e Aplicação da Constituição, p. 62.
25
Nesse sentido é a lição de OTTO BACHOF: “Uma lei de alteração da Constituição (isto é, na medida em que se trate da Lei Fundamental, uma lei de alteração do texto da Constituição (...) pode infringir, formal ou materialmente, disposições da Constituição formal. Dá-se o primeiro caso quando não são observadas as disposições processuais prescritas para a alteração da Constituição; ocorre o último quando uma lei se propõe alterar disposições da Constituição contrariamente à declaração da imodificabilidade destas inserta no documento constitucional: assim, por exemplo, uma lei de alteração da Lei Fundamental que, contra o disposto no art. 79, nº 3, eliminasse a articulação da Federação em Estados federados ou o princípio da participação destes na legislação, ou lesasse os princípios assentes nos arts. I e 20. Não é necessário mostrar mais pormenorizadamente que a lei de alteração, embora sendo ela própria uma norma constitucional formal, seria, num como no outro caso, ‘inconstitucional’”. (Normas
Constitucionais Inconstitucionais?, pp. 52-53.). E, adiante, acrescenta o mesmo autor: “Ora, se
uma alteração da Constituição, apesar da sua ‘inconstitucionalidade’ (formal ou material), se impõe, se o direito assim produzido adquire, portanto, positividade, e se também à sua obrigatoriedade se não levantam dúvidas, provenientes da infracção de direito suprapositivo, então o novo direito ter-se-á tornado ele próprio, daí em diante, direito constitucional vigente”. (op. cit., mesma página.).
26
Isso porque incluímos os chamados limites circunstanciais entre os limites formais, conforme se verá adiante no texto.
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A primeira limitação formal consiste no próprio processo especial previsto pela Constituição para a elaboração de emendas. De fato, a Carta Política, no art. 59, que trata do processo legislativo, indica como uma de suas modalidades a elaboração de emendas à Constituição. Daí a conclusão do Professor MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO:
Disto pode-se depreender que, para ela, o poder de emendar não tem natureza distinta do de legislar. E reforça esta visão o fato de que a elaboração da emenda se dá no campo do Congresso Nacional, como a da lei, não sendo necessário, por exemplo, o referendo popular. Nesse quadro, a emenda não passaria de ato normativo que difere dos demais por um procedimento especial, agravado, como ocorre com a lei complementar em comparação com a lei ordinária.27
É tão importante o respeito a esse processo especial que a doutrina, de uma forma geral, indica como limitação material implícita a proibição de emenda que tenha como objeto a sua alteração,28 fato que reforça a nossa idéia de classificá-lo como limite formal à atuação do poder constituinte derivado.
Além disso, a via permanente29 de reforma constitucional prevista na atual Carta Política está limitada, não só por esse processo de
27
O Poder Constituinte, p. 238.
28
Conforme ensina JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao tratar das limitações materiais implícitas ao poder de reforma: “se pudessem ser mudadas pelo poder de emenda ordinário, de nada adiantaria estabelecer vedações circunstanciais ou materiais a esse poder. São elas: (...) (3) ‘as relativas ao processo da própria emenda’, distinguindo-se quanto à natureza da reforma, para admiti-la quando se tratar de tornar mais difícil seu processo, não a aceitando quando vise atenuá-lo” (in
Curso de Direito Constitucional Positivo, p. 68).
29
O adjetivo “permanente” está a indicar o processo previsto no art. 60 da Constituição Federal, em confronto com o outro, relativo à revisão constitucional, previsto no art. 3º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com grau inferior de rigidez, em razão de sua finalidade, que era a de facilitar a utilização desse mecanismo excepcional e transitório de reforma.
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elaboração das emendas constitucionais, especial, mais difícil e demorado,30 mas, também, por ele ser diverso daquele fixado pela Assembléia Nacional Constituinte, cujos trabalhos resultaram no texto hoje em vigor.
Nesse contexto, será inconstitucional, por vício formal, a emenda que não respeitar o procedimento exposto no art. 60, incisos I, II, III, §§ 1º, 2º, 3º e 5º (este último parágrafo veda que a matéria constante de PEC rejeitada seja objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa) da Constituição Federal de 1988.
As limitações circunstanciais, no que concordamos com MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO,31 podem ser vistas, também, como um
aspecto das limitações formais.32 Por meio delas, a Constituição veda a elaboração ou promulgação de emendas na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. O importante é fixar a razão dessa proibição, conforme expõe o já citado autor, verbis:
A razão disto é que as medidas apontadas importam numa anormalidade política. Assim, presumem um ambiente desfavorável à apreciação objetiva da proposta. No tocante ao estado de sítio e ao estado de defesa (modalidade atenuada daquele), ocorre uma suspensão de garantias – portanto uma restrição ao exercício de direitos fundamentais – que não é propícia a tal apreciação. Por isso, já constava do direito anterior a vedação, estando eles em vigor, mas não se levava em conta a intervenção federal.33
30
Comprovado pela exigência de votação em dois turnos em cada Casa do Congresso Nacional, além de exigir quorum qualificado (3/5 dos votos dos respectivos membros) e impor restrições à iniciativa do projeto de emenda constitucional.
31
Ensina o autor citado: “Pode-se incluir entre os aspectos formais a proibição de discutir e votar, ‘na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio’, proposta de Emenda” (in O Poder Constituinte, p. 241).
32
Eventuais divergências nessa classificação, quanto às limitações formais e circunstanciais, não prejudicam o desenvolvimento do tema.
33
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Pode-se ainda acrescentar que, em tais situações excepcionais, qualquer manifestação do poder constituinte derivado seria de legitimidade contestável, uma vez que o corpo social não teria como tomar posições em relação a ele. Assim, considerou o legislador constituinte originário que é melhor não exercer o poder de reforma da Constituição Federal naquelas circunstâncias.
Em síntese, podemos concluir que, por meio dessas limitações formais, a Constituição impõe ao órgão responsável pelo exercício do poder de reforma que atue nos estritos termos nela expressamente estatuídos, sob pena de “sua obra sair viciada, ficando mesmo sujeita ao sistema de controle de constitucionalidade, como outras normas jurídicas”.34
No entanto, são as limitações materiais ou as chamadas cláusulas pétreas as que provocam mais discussões entre os doutrinadores. Isso ocorre porque elas afetam os princípios e valores máximos consagrados pela Constituição.
Por intermédio das limitações materiais, o poder constituinte originário veda ao poder constituinte derivado qualquer pretensão de alterar certos valores e princípios nucleares ao sistema. Assim, determinada matéria inserta no texto constitucional torna-se imutável. Se alterada, a própria Constituição desaparece.
As limitações materiais ou cláusulas pétreas estão assim discriminadas no art. 60, § 4º, da Constituição Federal: “§ 4º. Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I – a forma federativa de Estado; II – o voto direto, secreto, universal e periódico; III – a separação dos Poderes; IV – os direitos e garantias individuais”.
34
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Primeiramente, deve-se atentar para o significado da expressão tendente a abolir, contida no enunciado. Através dela, o constituinte originário tentou ampliar o âmbito da proibição, de forma a incidir sobre qualquer projeto de emenda que possa, de alguma forma, extirpar todos aqueles princípios do sistema, ou apenas um deles, ainda que de forma indireta.
Exemplo dessa hipótese consiste numa proposta de emenda constitucional que alterasse o processo legislativo de forma a concentrar no Chefe do Executivo poderes suficientes para anular a vontade emanada do Poder Legislativo na elaboração das leis ordinárias (por exemplo, o sistema de vetos presidenciais), esvaziando o princípio da separação dos poderes.
Já os incisos I e IV do art. 60, que tratam, respectivamente, do princípio federativo e dos direitos e garantias individuais, têm estreita relação com o poder constituinte derivado quando este adentra no campo tributário, com nítido propósito de ampliar ou extinguir competências tributárias.