LIMITAÇÕES DO PODER DE TRIBUTAR ECOLÓGICO

Viu-se, nas seções precedentes, que o poder estatal tributário tem um papel relevante no objetivo da formulação de normas ou ordenamentos (fontes do Direito Ambiental Tributário), ou de políticas públicas de conservação, recuperação e preservação do patrimônio ambiental, como de resto teve na própria formação do Estado moderno. Assim como concordou-se com o pensamento de Antonio Lunõ (2012), quando expressa que a problemática das questões ecológicas provoca a necessidade de ajustes no modo de viver dos homens, legislações e Constituição.

Por conseguinte, a geração contemporânea, seja pelos problemas jurídicos, ambientais, econômicos ou sociais, entre outros, encontra-se frente a dilemas que jamais foram vistos ou confrontados antes dos últimos duzentos e cinquenta anos de história, tais como conciliar arrecadação tributária e as políticas públicas ambientais.

Nesse sentido, considerando-se os ordenamentos jurídicos, formados por normas legislativas pertinentes, desde seu topo na CF/88 até o mais simples parecer normativo municipal, pode e deve, fortemente, fomentar ações que visem ao bem-estar e à sustentação sadia da harmonia entre os cidadãos e o meio ambiente.

Do mesmo modo, um país como o Brasil - fiscal e ambientalmente riquíssimo - carece de critérios jurídicos objetivos para que a legalidade e eficácia das políticas ambientais tributárias não se prolonguem em discussões perante o judiciário. Por conseguinte, é de essencial interesse, no Estado de direito e dos seus cidadãos/contribuintes, que os ordenamentos jurídicos do Direito Ambiental e do Direito Tributário aliados sejam capazes de manter o brasileiro e a natureza em paz.

Segundo Bobbio (2014), cabe ao sistema jurídico uma das grandes responsabilidades para se manter a coesão social, pois cria o direito e representa os interesses de todas as partes. De forma geral, os estatutos jurídicos devem visar políticas não individuais, mas tentam garantir os objetivos do interesse da coletividade.

Por isso, o poder de tributar no Estado - em um era de direito - sofre limitações para criar tributos ecológicos quando se obrigam a pensar na congruência do sistema jurídico como um todo. Caso contrário, por exemplo:

[...] uma norma inferior que exceda os limites materiais, isto é, que regule uma matéria diversa daquelas que lhe foram assinaladas ou de maneira diversa daquela prescrita, ou mesmo que exceda os limites formais, isto é, que não siga o procedimento estabelecido, é passível de ser declarada ilegítima e expulsa do sistema (BOBBIO, 2014, p. 63).

Nesse contexto, deve-se ver, na norma e ordenamento tributário ecológico, uma ressignificação atualizada do empenho do Estado e da sociedade, no século XXI²³, pela defesa do patrimônio natural, artificial²⁴ etc. A pari passu das evoluções das instituições sociais, as funções fiscais, extrafiscais e parafiscais, ao abrigo do sistema tributário,²⁵ ganham a responsabilidade de, em quaisquer políticas públicas, visar coordenar um desenvolvimento socioeconômico ambiental sustentável.

Portanto, os vieses devem ser de proporcionar o bem-estar humano e um meio ambiente saudável (conservação, preservação, recuperação etc.), sem tolerar antinomias político-jurídicas na tarefa de defesa ambiental. É por isso que a Constituição Federal de 1988 conferiu um status socioambiental ao Estado brasileiro.

Além disso,

A tributação tem sua estrutura marcada pela norma jurídica e pelo status econômico. A incidência dos tributos para a manutenção do estado pressupõe necessariamente a existência de um fato ou um evento que se qualifique juridicamente com relevância, sob o ponto de vista econômico (FIGUEIREDO NETO, 2019, p. 15).

Esse fato relevante, no Brasil, é auferido pelas casas legislativas e pelo judiciário, sob o prisma de que apenas um Estado jurídico legítimo pode garantir a liberdade e a igualdade dos seus cidadãos com segurança do sistema de direito, com base na norma jurídica, jurisprudência etc. Conforme Tipker (2012, p. 45): “Aos Parlamentos foi um dia incumbida a missão de proteger os cidadãos contra tributos elevados ou exagerados. Hoje não defendem mais – assim é frequentemente criticado ou lamentado”. De acordo com o autor:

É opinião geral que o princípio da igualdade é a emanação da ideia de justiça.

Em um Estado de Direito das liberdades poder-se-ia também valorar a ofensa aos de direitos de liberdade como ofensa à justiça. O princípio do Estado Social dá à Justiça uma coloração social; fala-se por isso também de “Justiça Social” (TIPKER, 2012, p. 117, grifos do autor).

23 Para Rawls (1981), a sociedade bem-ordenada se reúne para, em cooperação, alcançar benefícios mútuos e não paroquiais. Em sintonia com o princípio 24 da Declaração de Estocolmo (ONU, 1972, p.

6): “Todos os países, grandes e pequenos, devem ocupar-se em espírito e cooperação e em pé de igualdade das questões internacionais relativas à proteção e melhoramento do meio ambiente”.

24 Meio ambiente artificial é aquele criado pela ação dos seres humanos (cidades, praças, pontes etc.).

25 Ver na obra O mito da propriedade: os impostos e a justiça (MURPHY; NAGEL, 2005), pois expressa que o sistema tributário não é uma “vaquinha” feita para proveito dos amigos, para comprar um presente de casamento etc.; os impostos, dentro do quadro estruturante do Estado, criam expectativas legítimas para quem paga os tributos.

Canotilho (2010, p. 13, grifo do autor) observa que o: “Estado de Direito, hoje, só é Estado de Direito se for um Estado protector do ambiente e garantidor do direito ao ambiente; mas o Estado ambiental e ecológico só será Estado de direito se cumprir os deveres de juridicidade”. Por isso, vê-se que uma norma tributária ecológica é orientada por princípios gerais (de justiça, validade ou eficácia) ao alcance de todos os poderes estatais e cidadãos.

Especialmente pelo ponto de vista político-judiciário, que deve nortear os comandos de diretivas ou normas formalmente válidas e eficazes, que devem reger as perspectivas no hábito tributário ecológico, objeto de recente sistematização político-jurídica.

Nesse sentido, caso ausente o conteúdo e a forma prevista, deve o poder judiciário agir e declarar sua inconstitucionalidade ou ilegalidade, em razão de ser uma exação tributária injusta, inválida e ineficaz no Estado de direito ecológico democrático. Como explica o jurista:

O poder de tributar, modernamente, é campo predileto do labor constituinte.

A uma, porque o exercício da tributação é fundamental aos interesses do Estado, tanto para auferir as receitas necessárias à realização de seus fins, sempre crescentes, quanto para utilizar o tributo como instrumento extrafiscal. A duas, porque tamanho poder há que ser disciplinado e contido em prol da segurança dos cidadãos (COÊLHO, 1998, p. 267).

O que explica a importância de ter abordado a evolução de uma norma ambiental brasileira, na seção 2.2 e a obrigação de dizer não ao retrocesso jurídico ambiental: “[...] o impulso para a legislação nasce da dupla exigência de pôr ordem no caos do direito primitivo e de fornecer ao Estado um instrumento eficaz para intervenção da vida social” (BOBBIO, 2013, p. 120).

Por outro lado, o STN possui natureza, objetos, diretrizes, sanções positivas e negativas que conferem ao seu ordenamento legal ser capaz de criar um tributo ecológico por sua qualidade, e não necessariamente utilizar-se do expediente de evolução quantitativo de códigos especiais e seu aspecto de formalidade. Para Bobbio (2006, p. 124): “A operação mais importante à qual se deve dedicar o jurista, além daquela da aplicação do direito, é, segundo Jhering, a simplificação dos materiais jurídicos”.

Por conseguinte, uma nova norma jurídica deve respeitar a visão sistêmica do sistema político-jurídico e as limitações presentes no poder estatal de formular imposições tributárias, aparentemente ecológicas, seja pela aplicação de princípios ou regras presentes no sistema constitucional.

Nesse contexto, Ávila (2011) aduz que existem limitações no ordenamento da tributação, independentemente da relevante obrigação do Estado em assegurar direitos fundamentais, porque é uma imposição de Estado moderno - constituídos de complexos sistemas jurídicos. Em caráter ilustrativo, na hipótese de incidência no caso de o IPTU dever recair sobre uma propriedade predial e territorial urbana, nos termos da CF/88: arts. 156, I, § 1º, I e II; arts. 182, § 4°, II, e 146, III, “a” (BRASIL, 1988).

Considera-se que o imposto deve recair sobre a propriedade, o domínio ou a posse, nos termos do art. 32 do CTN (BRASIL, 1966), dentre outros requisitos formais a serem respeitados pela regra geral do princípio da legalidade art. 5º, XXXVI (BRASIL, 1988).

Figueiredo Neto (2019, p. 15) observa que: “As limitações constitucionais ao poder de tributar formulam uma noção jurídica do tributo, mas também uma noção econômica, sendo que o conceito e análise da tributação também devem observar os aspectos da propriedade”. Nota-se que a preocupação do jurista vai além do aspecto formal da lei.

Uma norma ambiental-tributária meramente tecnicista e com o viés material (conteúdo) fiscal ecológico (justiça, validade e eficácia) que se recairá, grosso modo, sobre o ordenamento jurídico da propriedade, deve considerar a validade axiológica e factual dos interesses dos ordenamentos jurídicos específicos ou “leis” generalíssimas (princípios).

Em síntese, os princípios estabelecem limitações e dão diretrizes ao poder de tributar ambientalmente. Também, sob o fundamento do cumprimento da obrigação ligada com o justo e o eficaz - a proteção ao meio ambiente com o mesmo status hierárquico de direito fundamental da propriedade privada e sua função socioambiental.

Essas limitações são impostas à União, Estados, Distrito Federal e aos municípios (IPTU ecológico, por exemplo), mesmo que venham a se tratar de exações com alto apelo local, como a defesa do patrimônio (natural ou artificial) onde o cidadão vive (cidade/comunidade) e pode ser convidativo tributar.

Nessa direção, devem-se respeitar os recifes de princípios constitucionais e afins, tanto do ordenamento, quanto da norma ambiental ou tributária, justamente para não se tornar uma lei inconstitucional ou vazia na formulação de uma política tributária-ambiental. Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Princípio [...] é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo (MELLO, 2013, p. 974-975).

Sem ter a pretensão de esgotar o tema nesta pesquisa, especificamente, analisam-se alguns princípios que, por excelência, devem ser respeitados, quando nas instituições da tributação ambiental. Escolhe-se essa delimitação principiológica com base metodológica para responder à questão principal objeto de pesquisa.

Na mesma lógica, consoante Shoueri (2005), observa-se a importância do respeito aos limites do poder de tributar, quando na instituição das taxas ambientais, que para o autor é o tributo mais utilizado pelos municípios brasileiros quando instituem a tributação ambiental. Por consequência, a investigação sobre os limites do poder de tributar correlaciona-se de forma visceral com uma instituição justa e legal do imposto IPTU ecológico.

Para a presente investigação, qualquer cobrança de espécie tributária que não obedeça a um princípio constitucional deve ser declarada ilegal e erradicada do ordenamento jurídico. A mesma linha defende Figueiredo Neto (2019, p. 35), quando argumenta que: “A ciência do Direito Tributário se traduz em princípios gerais tributários, que são comandos maiores que delimitam a imposição tributária e a repartição de competências tributárias para os entes da Federação”.

Nessa lógica legalista, encontra-se, no art. 150, inciso I (BRASIL, 1988), a vedação da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios de exigirem tributos sem Lei que o estabeleça previamente. Com efeito, é - também - o respeito ao princípio da legalidade, que vai além da CF/88 e está expresso no art. 97 do CTN (BRASIL, 1966).

A dificuldade surge quando uma norma jurídica, no Brasil, é facilmente promulgada sem atender aos requisitos formais ou de conteúdo, o que naturalmente provoca uma avalanche de lides para o judiciário decidir. Para Klaus Tipker (2012, p.

46), esse fato ocorre porque: “O Brasil pertence, todavia, àquele grupo de países em que a Constituição e a realidade constitucional claramente divergem”. Nessa ótica da análise crítica alemã sobre o cenário tributário brasileiro, aproveitam-se dois motivos para a urgente aplicação das limitações ao poder estatal de tributar no país:

[...] as constantes promessas²⁶ de prestações públicas operam como “como uma contínua previsão de aumentos de impostos”; [...] De fato muitos políticos tentaram o passado, sobretudo antes das eleições se tornar amados como Políticos do tax-and spend. Eles alimentaram muitos cidadãos beneficiários ou gratuitamente tais (taxear), que podem decidir uma eleição, à custa dos contribuintes (taxpayer) (TIPKER, 2012, p. 45).

Outro princípio conhecido, o da anterioridade, esculpido no art. 150, III, b (BRASIL, 1988), quando expressa que a União, Estados, Distrito Federal e os municípios não podem cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que tenham sido publicadas as leis que os instituíram ou aumentaram, é importantíssimo em âmbito municipal, pois escapa de sua aplicação em vários tributos que, não por acaso, é onde se inserem as taxas de preservação ambiental.

Com a Emenda Constitucional nº 42 (BRASIL, 2003), que alterou o STN, o princípio nonagesimal (art. 150, III, c) (BRASIL, 1988) ampliou a quarentena tributária, exceto para os tributos extrafiscais, imposto de renda, imposto de guerra e os empréstimos compulsórios em função de guerra ou calamidade, IPTU etc.

O princípio da irretroatividade, previsto no art. 150, III, a, da CF/88, expressa que é vedado à União, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios cobrar tributos com relação a fatos geradores, ocorridos antes do início da vigência da lei que os tiver instituído ou aumentados. Em síntese, devem abranger apenas fatos futuros.

O princípio da igualdade está inserido na Constituição de 1988 como pedra fundamental, em seu art. 5º (BRASIL, 1988), quando expressa que todos são iguais perante a lei. Logo, entende-se que esteja em consonância para não distinguir os cidadãos, mas que a norma não possa ser editada em desacordo com o princípio da isonomia. Segundo Mello (2004), argumenta-se:

26 Um exemplo de promessa é o caso do Município de Bombinhas/SC (Bombinhas, 2013). Sem adentrar no mérito de infrutíferas discussões políticas, até o ano de 2018, já tinham sido arrecadados mais de 17 milhões de reais por meio da arrecadação da Taxa de Preservação Ambiental (TAP).

Segundo Pereira (2018), a ex-chefe do executivo local defende a legalidade da cobrança para conservação das lixeiras da cidade, limpeza da praia, e que a prioridade dos recursos serve para a despoluição dos dois rios que desembocam no mar. As informações institucionais sobre a destinação dos recursos arrecadados estão disponíveis no site do município, no portal da transparência.

Assim, não poderá subsistir qualquer dúvida quanto ao destinatário da cláusula constitucional da igualdade perante a lei. O seu destinatário é, precisamente, o legislador e, em consequência, a legislação; por mais discriminatórios que possam ser os critérios da política legislativa, encontra no princípio da igualdade a primeira e a mais fundamental de suas limitações (MELLO, 2004, p. 9).

Seguindo essa linha de raciocínio, Luiz Felipe Silveira Difini leciona:

O princípio da igualdade decorre do princípio democrático e do próprio princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, caput e inciso III. [...]

Igualdade ou isonomia, contudo, não significam tratar a todos da mesma forma, pois na sociedade os homens são, de fato, e encontram-se em posições desiguais. [...] A afirmação remonta à célebre máxima, com origem em Aristóteles, e que perpassa as compilações romanas, como o Digesto: a igualdade consistiria em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades (DIFINI, 2006, p. 127).

Desse modo, qualquer espécie tributária deve respeitar o princípio da igualdade, que se estende a questões de sexo, raça, credo religioso, dentre outros. É evidente que uma lei que atinja apenas determinada camada da sociedade, um indivíduo, ou visa à determinada pessoa - só para ilustrar, os turistas que frequentam determinada praia - para Biasoli (2020), afronta o princípio da igualdade; e não respeita o princípio do véu da ignorância (veil of ignorance) (RAWLS, 1981).

O fato só é justificável quando relativiza o princípio da igualdade, ao defender a facilidade de se cobrar tributos de “forasteiros”. Aumentando-se a receita do ente federativo sem qualquer desgaste com o eleitorado que reside no município. E alguns defendendo que os residentes das cidades são os menos responsáveis pela poluição ou degradação do meio ambiente “local” (como se demonstra no decorrer da dissertação).

Nesse sentido, o princípio da igualdade exige que a norma jurídica não venha a fazer discriminação entre os contribuintes que estão na mesma situação, mas que somente se faça discriminação entre aqueles que estão em situações distintas. Nesse caso, permite que se um apartamento em zona urbana tiver a propriedade privada mais sustentável, pode ter um tratamento diferenciado no ônus tributário que lhe incumbe.

Em outras palavras, ao se defender o princípio da igualdade na tributação ambiental, não se pode diferenciar os destinatários da obrigação entre residentes e turistas. Caso a exação se justifique por esse motivo, se está contribuindo para o fortalecimento do perverso (caótico) direito tributário. Ocorre que, ao poder público, cabe gerir os tributos de sua competência, de forma legal e determinada, como devem estabelecer os estatutos jurídicos, ou reformar-se a práxis tributária aos moldes do Estado de direito. Norberto Bobbio explica que:

Cada proposta prescritiva, e, portanto, também normas legais, é constituída por dois elementos constitutivos e, portanto, indispensáveis: o sujeito, a quem a norma é dirigida, isto é, o destinatário, e o objeto da prescrição, isto é, a ação prescrita. [...] Agora tanto o destinatário-objeto como a ação-objeto podem ser apresentados, numa norma legal, de forma universal e singular.

[...] Dessa forma, obtemos não dois, mas quatro tipos de propostas legais, nomeadamente: prescrição com destinatário universal, prescrição com destinatário singular, prescrição com ação universal, prescrição com ação singular (BOBBIO, 1958, p. 227-229, tradução nossa).

Procura-se, neste momento, demonstrar que outro princípio a ser observado, na normativa da tributação ecológica, é o da capacidade contributiva, que serve para complementar o princípio da igualdade ou isonomia tributária. Expressa que a lei deve repartir os encargos tributários entre os contribuintes, especialmente entre todos os cidadãos do território nacional, quando se trata da proteção de um direito fundamental (educação, saúde, meio ambiente etc.), instrumento hábil à adequada fixação da base de cálculo.

O princípio está insculpido no § 1º do art. 145 (BRASIL, 1988): “Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte”. De Roque Carrazza, fica a lição:

Da só leitura deste dispositivo constitucional emerge, de modo inequívoco, a necessária correlação entre impostos e a capacidade contributiva. De um modo bem amplo, já podemos adiantar que ela se manifesta diante dos fatos ou situações que se revelam, prima facie, da parte de quem os realiza ou neles se encontra, condições objetivas para, pelo menos em tese, suportar a carga econômica desta particular espécie tributária (CARRAZZA, 2013, p.

96).

É o que exacerba, com toda segurança, Ávila:

A norma tributária que tem por fim obter receitas é denominada norma com finalidade fiscal (Fiskalzwecknorm) ou norma repartidora de encargo (Lastenausteilungsnorm) e deve ser avaliada de acordo com o parâmetro da justiça – a capacidade contributiva. Para a interpretação dessas normas tributárias a finalidade – obtenção de receita – não é adequada, porque não pode esclarecer por que determinado dispositivo foi configurado deste ou daquele modo. A persecução desse objetivo conduziria a uma ampliação

ainda maior das obrigações tributárias. Por isso, essas normas devem ser medidas pelo parâmetro da igualdade (ÁVILA, 2004, p. 83).

No caso em liça, quanto aos tributos, o propósito da tributação deve ser alcançado levando em conta a capacidade contributiva dos destinatários da obrigação tributária. Assim, a lei deve tratar de modo igual os mesmos fatos e objetos, que de certa forma vão ser expressos pela capacidade econômica das partes. Essas limitações são impostas à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos municípios.

De acordo com Figueiredo Neto:

Os princípios gerais tributários delimitam a incidência tributária e desenvolvem-se no âmago da Teoria Constitucional. A constituição brasileira de 1988 representa, naquilo que lhe é particular, tanto um tratado de direitos do contribuinte contra a excessiva e reconhecida carga tributária da Federação tripartida que é o Brasil, país que outorga constitucionalmente competência tributária impositiva aos municípios, bem como estabelece limites para o poder de tributar e formas de atuação ativa (FIGUEIREDO NETO, 2020, p. 21)

Em síntese, as funções fiscais, extrafiscais e parafiscais, possíveis de aplicabilidade em um sistema tributário ambiental, servem em um Estado onde governo e sociedade são responsáveis pela gestão conjunta do patrimônio ambiental.

Assim, justificando-se uma tributação vir a custear as ações ou políticas públicas de defesa ambiental - ou no mínimo - diariamente tornar os municípios mais sustentáveis.

Não obstante, as limitações dos deveres/poderes, de demarcarem o tributário-sustentável (ecológico), estão diretamente ligadas à organização sociopolítica do Estado de direito. Sem um Estado e sem as leis sendo respeitadas (coativamente), e por consenso, pode-se considerar o retorno ao “estado de natureza” (HOBBES, 1988), onde não há a menor responsabilidade com o meio ambiente e a segurança jurídica.

Destarte, é necessária cautela na institucionalização de tributos que supostamente serviriam para defender o ambiente. Em particular, deve-se considerar a exigência de salvaguardar princípios fundamentais constitucionais, tributários e ambientais no Estado de direito. Para ter-se um tributo ambiental que guarde realmente, em sua finalidade, a preocupação com a preservação do meio ambiente, dando resultados concretos e, se possível, clareando conceitos, natureza jurídica e fundamentos da tributação ecológica, no mínimo deve ser calculada sobre uma base pecuniária líquida e certa.

Assim, viu-se que é difícil, ao mesmo tempo, conciliar a instituição de uma nova tributação ecológica com o princípio da isonomia constitucional, por exemplo. A

criação de tributação com viés ambiental deve ser feita com segurança jurídica, com o respeito principiológico e do regramento interdisciplinar, dada a importância de não se cometer atos inconstitucionais contra o Estado democrático de direito, sob uma justificativa “panfletária verde”.

4 A TRIBUTAÇÃO AMBIENTAL APLICADA PARA UMA CIDADE SUSTENTÁVEL,