Livre

O consentimento livre é uma escolha real e significativa? A pessoa poderia consentir? A perspectiva de liberdade na sociedade de vigilância é propagada juntamente com a ideia de transparência e com ela se confunde. O ser humano é livre para viver em isolamento, mas, a partir do momento em que escolhe inserir-se no meio digital, inicia-se uma liberdade condicional. É livre, mas deve estar sempre comunicável por meio de aparelhos celulares. É livre, mas só pode submeter-se a certo serviço se aceitar os termos irretocáveis que ele carrega. A digitalização da vida é cada vez mais iminente, tanto que a Assembleia Geral das Nações Unidas já definiu a importância social da internet da seguinte forma:

De fato, a Internet se transformou em uma das principais formas por meio das quais os indivíduos podem exercitar seus direitos à liberdade de opinião e expressão, como garantido pelo artigo 19 da Declaração Universal de Direitos Humanos e o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos.170

A liberdade na rede mundial de computadores, contudo, fica restringida a partir do momento em que a principal forma de acesso a ela se dá por meio das detentoras dos reinados tecnológicos invisíveis. Ou seja, há o paradoxo da liberdade, até possuindo direito ao acesso à internet, mas este é invariavelmente interrompido por termos e políticas de privacidades dos principais provedores, navegadores e sites que os usuários médios utilizam. Este seria um paradoxo da liberdade.

Danilo Doneda aponta, ainda, o paradoxo da privacidade, em que aquele que consente apenas poderá obter alguma proteção após o consentimento ser realizado, implicando que primeiro a pessoa consente em dispor de seus dados para em seguida valer-se de tutela de proteção dos dados pessoais. Para o autor, portanto, o consentimento com tais características seria uma ficção. O consentimento não poderia ser utilizado para neutralizar a atuação dos 170 _{Tradução livre. “Indeed, the Internet has become a key means by which individuals can exercise their right to}

freedom of opinion and expression, as guaranteed by article 19 of the Universal Declaration of Human Rights and the International Covenant on Civil and Political Rights”. ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS - ONU. Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of

opinion and expression. 2011. Disponível em:

<https://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/17session/A.H RC.17.27_en.pdf>. Acesso em: 15 jun. 2019.

direitos fundamentais, já que o perfil do consentimento na disciplina dos dados pessoais não se embasa na atuação da autonomia privada em mecanismos negociais tradicionais.

O aprofundamento da liberdade do homem na sociedade e os limites desta passa a questões filosóficas que transcendem os objetivos deste trabalho, mas desde já se ressalva que em relações que implicam em subordinação, como de trabalho ou consumeristas, o consentimento não seria verdadeiramente uma manifestação livre.171

No tocante à liberdade, a verificação desta é nebulosa quando se trata, ainda, dos hipervulneráveis. Entre estes se encontram os idosos e os absolutamente incapazes. Em verdade, qualquer questão de desenvolvimento neurológico incompleto ou defasado infere na liberdade da pessoa em proferir um consentimento.

A inserção de crianças e adolescentes no meio digital ocorre de forma cada vez mais precoce, não sendo incomum que bebês saibam utilizar uma touchscreen, ou que crianças de aproximadamente 5 anos já tenham seu próprio tablet com capinhas de borracha coloridas. Em verdade, os novos aparelhos são programados com uma interface tão intuitiva que facilita a manipulação em todas as idades. No entanto, é válida e necessária a ressalva de Pedro Hartung et al. em que: “[...] indivíduos de até 12 anos de idade incompletos e entre 12 e 18 anos de idade, respectivamente – foram reconhecidos como pessoas em um processo peculiar e inconcluso de desenvolvimento biológico, cognitivo e emocional [...]”.172

Para Laura Schertel, quanto aos hipervulneráveis, as normas aplicáveis aos negócios jurídicos para demonstração do consentimento podem ser aplicadas ao tratamento de dados pessoais com reserva. Para a autora, uma norma não aplicável para aferição do consentimento é o da capacidade civil, estabelecida nos arts. 3º e 4º do Código Civil.173 _Neste

caso:

o caráter personalíssimo do consentimento para o processamento de dados pessoais: fundamental é identificar se a pessoa tem capacidade de discernimento (Einsichtsfähigkeit) para autorizar determinado tipo de coleta ou tratamento de dados, 171 _{O tratamento de dados de empregados é questão sensível, mas, tendo em vista a dificuldade do consentimento} ser aplicável a esta modalidade, a base legal do inciso V, do art. 7º da LGPD, da possibilidade de tratamento para a execução de contrato, é a mais adequada às relações trabalhistas.

172 _{HARTUNG, Pedro Afonso Duarte; KARAGEORGIADIS, Ekaterine Valente. A Regulação da publicidade de} alimentos e bebidas não alcoólicas para crianças no brasil. Revista de Direito Sanitário, [s.l.], v. 17, n. 3. p.160-184, 9 mar. 2017. Universidade de São Paulo Sistema Integrado de Bibliotecas - SIBiUSP. http://dx.doi.org/10.11606/issn.2316-9044.v17i3p160-184. p. 162. Disponível em: <http://www.revistas.u sp.br/rdisan/article/view/127783>. Acesso em: 14 jun. 2019.

173 _{Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis)} anos.

Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.

não sendo necessária a capacidade civil para tanto.174

A autora aduz, ainda, que a autoridade de proteção de dados alemã identifica que a partir de 14 (quatorze) anos a pessoa já poderia consentir com o tratamento de dados pessoais. Vale notar que o RGPD, em seu art. 8º, destaca a possibilidade de disposição da matéria pelos Estados membros, desde que a idade não seja inferior a 13 (treze) anos:

Artigo 8º

Condições aplicáveis ao consentimento de crianças em relação aos serviços da sociedade da informação

1. Quando for aplicável o artigo 6.o, n.o 1, alínea a), no que respeita à oferta direta de serviços da sociedade da informação às crianças, dos dados pessoais de crianças é lícito se elas tiverem pelo menos 16 anos. Caso a criança tenha menos de 16 anos, o tratamento só é lícito se e na medida em que o consentimento seja dado ou autorizado pelos titulares das responsabilidades parentais da criança.

Os Estados-Membros podem dispor no seu direito uma idade inferior para os efeitos referidos, desde que essa idade não seja inferior a 13 anos.

2. Nesses casos, o responsável pelo tratamento envida todos os esforços adequados para verificar que o consentimento foi dado ou autorizado pelo titular das responsabilidades parentais da criança, tendo em conta a tecnologia disponível. 3. O disposto no n.o 1 não afeta o direito contratual geral dos Estados-Membros, como as disposições que regulam a validade, a formação ou os efeitos de um contrato em relação a uma criança.175

A lei brasileira regulou a matéria concernente ao consentimento de absolutamente e relativamente incapazes para o tratamento de dados pessoais no sentido que o consentimento deverá ser específico e em destaque, dado por pelo menos um dos pais ou responsável legal (Art. 14, §1º). Ainda, “o controlador deve realizar todos os esforços razoáveis para verificar que o consentimento a que se refere o § 1º deste artigo foi dado pelo responsável pela criança, consideradas as tecnologias disponíveis”.176

Assim, em vez de regular a idade em que o consentimento poderia ser dado pelos hipervulneráveis, destacou-se que este deverá ser dado por, pelo menos, um dos pais. Não se sabe até quando isto seria factível, eis que a partir de certa idade, principalmente entre os adolescentes, a depender da forma que esse consentimento dos pais seja exigido, não passaria de uma ficção jurídica.

Como em muitos casos esse consentimento se confunde com a própria

174 _{MENDES, Laura Schertel. Privacidade, proteção de dados e defesa do consumidor: Linhas gerais de um} novo direito fundamental. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 63.

175 _{PARLAMENTO EUROPEU, CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA. Regulamento (UE) 2016/679 do}

Parlamento Europeu e do Conselho de 27 de abril de 2016 relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE. Disponível em: <https://eur-lex.europa.eu/legal-content/pt/TXT/?uri=CELEX:32016R0679>

Acesso em: 15 jun. 2019. 176 _{Art. 14, § 5º, LGPD.}

possibilidade de acessar determinados provedores, aplicativos e conteúdos, não se poderia impor que pré-adolescentes se tornem eremitas do acesso à rede, já que internet é aspecto central e indispensável da vida moderna e, inclusive, da própria formação do ser humano do século XXI.

Contudo, considerar o consentimento como válido de pessoa considerada na legislação civil absolutamente incapaz é ir contra toda a construção da capacidade civil nos negócios jurídicos que também devem ser aplicadas nos negócios on-line.

Portanto, a utilização da rede pelo absolutamente incapaz cabe ao tutor ou curador, devendo o consentimento ser por ele realizado. No caso de consentimento para dados pessoais dado por absolutamente incapaz, deve ser considerado nulo, nos termos do art. 166, inciso I do Código Civil.177

Também, mesmo que se impere um saudosismo sobre as brincadeiras na rua, sem crianças vidradas em televisões ou videogames, é fato que não se pode regredir na digitalização e virtualização de crianças e adolescentes, sob pena de causar uma evidente exclusão social no círculo de convivência destas.