Lucros de Coligadas e Controladas

Dispõe a LSA (artigo 248) que os investimentos em coligadas ou em controladas e em outras sociedades que façam parte de um mesmo grupo ou estejam sob controle comum serão avaliados pelo MEP. Em linhas gerais, por esse método, um investimento em coligada e em controlada (neste caso, no balanço individual) é inicialmente reconhecido pelo custo e o seu valor contábil será aumentado ou diminuído pelo reconhecimento da participação do investidor nos lucros ou prejuízos do período, gerados pela investida após a aquisição347.

E assim se faz em nome de uma melhor eficiência das demonstrações contábeis, servindo como instrumento ao usuário da contabilidade para avaliar a situação econômica da entidade. Nesse aspecto, Iudícibus e et. al. afirmam: “(...) o método de equivalência patrimonial acompanha o fato econômico, que é a geração dos resultados e não a formalidade da distribuição de tal resultado.” 348

A despeito da eficiência da aplicação do MEP para fins informacionais- contábeis, a mera apuração de lucro por coligadas ou controladas não representa manifestação de capacidade contributiva para a investidora.

Nesse sentido, dois aspectos merecem destaque.

Primeiro, o lucro contábil apurado pela investida - como se está a demonstrar neste trabalho - não necessariamente confirma o aspecto material do IRPJ. Assim, ainda que se admitisse a tributação na investidora dos lucros da investida, tais lucros mereceriam ser ajustados para plena compatibilização com o Princípio da Capacidade Contributiva.

347 _{Cf. item 11 do CPC 18.}

348 _{IUDÍCIUS, Sérgio de; GELBCKE, Ernesto Rubens; MARTINS, Eliseu. Manual de Contabilidade} Societária. São Paulo: Atlas, 2010. P. 170.

Segundo, os lucros apurados pela investida, enquanto tal – e não como dividendos distribuídos-, não representam direito adquirido da investidora. Do ponto de vista jurídico, não há liame que una os lucros da investida e a investidora antes, por exemplo, da efetiva deliberação societária que conclua pela distribuição de resultados349. Apenas com tal deliberação é que surge capacidade para a investidora de contribuir com as despesas gerais do Estado, eis que, inevitavelmente, é neste momento que nasce o direito à percepção dos frutos do investimento. Antes disso, há apenas mera expectativa de direito, podendo não vir a se confirmar. Não pode a investidora requerer perante nenhuma autoridade judicial quaisquer frutos, antes do procedimento desenhado pela legislação societária.

E a deliberação societária que define a destinação dos lucros não pode ser qualificada como mera formalidade jurídica. Note-se que, se os investidores decidirem não descapitalizar a empresa, pode ocorrer de tais lucros serem absorvidos por futuros prejuízos, não restando à investidora nenhum fruto da aplicação de seu capital, o que revelaria absoluta falta de capacidade contributiva ante a impossibilidade de distribuição de dividendos. Nessa situação, fica evidente que a tributação sobre os lucros apurados pela investida representa mera expectativa de aumento de patrimônio.

Por conta dessa circunstância é que o artigo 74 da Medida Provisória nº 2.158- 35/01 – que disciplina a tributação dos lucros auferidos no exterior por coligadas e controladas - vem sendo objeto de discussão no STF em Ação Direta de Inconstitucionalidade intentada pela Confederação Nacional da Indústria (ADIN 2.588, julgamento ainda pendente350). Por meio desse dispositivo, os lucros auferidos por controlada ou coligada no exterior serão considerados disponibilizados para a controladora ou coligada no Brasil na data do balanço no qual tiverem sido apurados, na forma do regulamento. Noutros termos, os lucros de coligadas ou controladas no exterior seriam tributados no Brasil independentemente de efetiva realização.

Até o momento, quatro ministros – Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence (aposentado), Ricardo Lewandowski e Celso de Mello – votaram pela procedência da ADIN e outros quatro – Nelson Jobim (aposentado), Eros Grau (aposentado), Ayres Britto e Cezar Peluso – posicionaram-se pela improcedência da ação.

349 _{Salvo se o contrato social dispuser que a distribuição é automática.}

350 _{Conforme informação obtida por meio do website do STF, em 17/08/2011 o julgamento foi suspenso para} colher o voto do Ministro Joaquim Barbosa, à época licenciado. Acesso em 20/11/2012 http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=1990416.

A relatora do processo, ministra Ellen Gracie (aposentada), manifestou-se pela procedência parcial, declarando a inconstitucionalidade da expressão “ou coligadas”, contida no caput do artigo 74 da indigitada Medida Provisória. Em seu sentir, haveria que se fazer distinção entre empresas controladas e empresas coligadas (já que nestas não há posição de controle da empresa situada no Brasil sobre a sua coligada localizada no exterior) e, via de consequência, não se poderia falar em disponibilidade jurídica, pela coligada brasileira, dos lucros auferidos pela coligada estrangeira antes da efetiva remessa desses lucros, ou, pelo menos, antes da deliberação dos órgãos diretores sobre a destinação dos lucros do exercício.

De toda sorte, parece-nos que a (por enquanto) isolada voz da Ministra Relatora não merece acolhida. A circunstância de o investidor deter o controle acionário da investida – e eventualmente não depender de vontades alheias para a efetivação da distribuição de dividendos - não evita que a mera apuração de lucro não se materialize em dividendos e, via de consequência, não reste demonstrada capacidade contributiva. Relembre-se que, mesmo nessa circunstância, o lucro poderia ser absorvido por prejuízos futuros, sem que se releve capacidade para contribuição com as despesas gerais do estado. Seu patrimônio, antes de deliberação societária sobre a destinação dos lucros, não pode ser considerado acrescido.

O entendimento a ser prevalecente, segundo esperamos como medida de incorrigível justiça e hermenêutica constitucional, deve ser aquele exposto pelo ministro Celso de Mello, de cuja minuta de voto na mencionada ADIN se pode extrair a seguinte lição:

“Resulta claro que as empresas controladas ou coligadas no exterior são pessoas jurídicas que possuem personalidade jurídica autônoma, própria, distinta daquela assumida pelas empresas controladoras ou por suas coligadas domiciliadas no Brasil, que estão a elas vinculadas juridicamente, no que se refere à distribuição dos lucros, ao que dispõe, de um lado, os seus estatutos sociais, e de outro o próprio ordenamento positivo do local do lugar onde tem o seu próprio domicílio. Por esse motivo, os resultados apurados no exercício nem sempre se encontrarão à disposição dos acionistas na data de elaboração do balanço anual.”

A tributação dos lucros no exterior, antes da efetiva distribuição de dividendos, somente poderia ser admitida ao amparo de presunções absolutas, cuja aplicação em matéria tributária merece severas restrições, sob pena de ruir o rígido Sistema Tributário

Nacional. Por conta disso, é que, data venia, não admitimos a conclusão do ministro Ayres Brito, que julgou improcedente a ADIN, fundado numa demasiada tolerância da aplicação do artigo 150, §7º, da CF/88. Em sua minuta de voto na referida ADIN, o ministro assim se manifestou:

“O lucro obtido pelas controladas e coligadas no exterior repercutem positivamente na empresa brasileira. Isso porque essa empresa brasileira se torna titular desses lucros, na medida de sua participação no capital social das controladas ou coligadas. Sem desconhecimento de que tais lucros venham a ser objeto de reinvestimento, reserva de capital, aplicação em ativos, etc., a significar sua não distribuição como dividendos às empresas brasileiras, conforme o caso. Mas isso não impede a respectiva tributação pela via legal da presunção de ingresso ou antecipação do fato gerador, conforme §7º do artigo 150 da CF.”

Mais uma vez manifestamos nossa discordância em relação à conclusão do ministro Ayres Brito, uma vez que, primeiro, não há que se falar em “se tornar titular” dos lucros auferidos no exterior. O “se tornar titular” exige, inequivocadamente, do instrumento jurídico que ligue os lucros auferidos e o investidor, o que, via de regra, acontecerá por meio de deliberação societária sobre a distribuição de dividendos. Ademais, como já acentuado antes, o ministro, data venia, abriu um perigoso precedente quanto à aplicação do §7º do artigo 150 da CF/88, de modo que, se prevalecente, facultará aos entes tributantes uma ampla gama de possibilidades e alternativas para exigir tributos alheios à ocorrência do fato gerador desenhado de maneira rígida pelo constituinte originário. Ainda que prevalecente esse entendimento, não se poderia negar o direito expressado pela parte final do indigitado dispositivo constitucional, no sentido de que “(...) imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

De todo modo, é de se salientar que o mesmo STF já se manifestou no sentido de que não há que se falar em tributação pelo imposto de renda antes da distribuição (realização) de lucros apurados pelas sociedades.

Trata-se do RE 172.058-1/SC no famoso caso do ILL – imposto sobre o lucro líquido, cuja lei (Lei nº 7.713) previa em seu artigo 35 uma tributação dos dividendos auferidos pelo acionista, ainda que não distribuídos. Naquela ocasião, o STF decidiu que o imposto somente poderia ser exigido das empresas individuais ou das sociedades limitadas em que a distribuição de dividendos, por força de deliberação em contrato social, fosse automática, vale dizer, no momento de sua apuração. Nos demais casos em que a

distribuição dependeria de deliberação específica, a Corte Maior decidiu ser inconstitucional a exigência contida na indigitada lei.

Da ementa da decisão se extraem as seguintes conclusões:

“(...) TRIBUTO - RELAÇÃO JURÍDICA ESTADO/CONTRIBUINTE - PEDRA DE TOQUE. No embate diário Estado/contribuinte, a Carta Política da República exsurge com insuplantável valia, no que, em prol do segundo, impõe parâmetros a serem respeitados pelo primeiro. Dentre as garantias constitucionais explícitas, e a constatação não exclui o reconhecimento de outras decorrentes do próprio sistema adotado, exsurge a de que somente à lei complementar cabe "a definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes" - alinea "a" do inciso III do artigo 146 do Diploma Maior de 1988. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - SÓCIO COTISTA. A norma insculpida no artigo 35 da Lei nº 7.713/88 mostra-se harmônica com a Constituição Federal quando o contrato social prevê a disponibilidade econômica ou jurídica imediata, pelos sócios, do lucro líquido apurado, na data do encerramento do período-base. Nesse caso, o citado artigo exsurge como explicitação do fato gerador estabelecido no artigo 43 do Código Tributário Nacional, não cabendo dizer da disciplina, de tal elemento do tributo, via legislação ordinária. Interpretação da norma conforme o Texto Maior. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - ACIONISTA. O artigo 35 da Lei nº 7.713/88 e inconstitucional, ao revelar como fato gerador do imposto de renda na modalidade "desconto na fonte", relativamente aos acionistas, a simples apuração, pela sociedade e na data do encerramento do período-base, do lucro líquido, já que o fenômeno não implica qualquer das espécies de disponibilidade versadas no artigo 43 do Código Tributário Nacional, isto diante da Lei nº 6.404/76. IMPOSTO DE RENDA - RETENÇÃO NA FONTE - TITULAR DE EMPRESA INDIVIDUAL. O artigo 35 da Lei nº 7.713/88 encerra explicitação do fato gerador, alusivo ao imposto de renda, fixado no artigo 43 do Código Tributário Nacional, mostrando-se harmônico, no particular, com a Constituição Federal. Apurado o lucro líquido da empresa, a destinação fica ao sabor de manifestação de vontade única, ou seja, do titular, fato a demonstrar a disponibilidade jurídica.

Situação fática a conduzir a pertinência do princípio da despersonalização. (...)”

O Ministro Relator, Marco Aurélio Melo, após associar o conteúdo de disponibilidade jurídica e econômica de renda ao direito de dispor, isto é, poder de consumir a coisa, de aliená-la, de gravá-la de ônus e de submetê-la a outrem, argumentou ser imprescindível concluir que a disponibilidade de renda, no caso em análise, não poderia ser considerada a data da mera apuração do lucro, sendo necessária a deliberação societária para distribuição de dividendos.

Denota-se, portanto, mais uma incompatibilidade entre o lucro contábil – que viabiliza o reconhecimento automático de lucros de controladas e coligadas via MEP - e o aspecto material do IRPJ, razão pela qual não se pode admitir a adoção do modelo de dependência total.