Mandatory dividends X Discretionary dividends: uma breve digressão sobre os regimes

5.2. Mandatory dividends X Discretionary dividends: uma breve digressão sobre os regimes adotados nos Estados Unidos, na Alemanha, no Reino Unido e na França

Ao tratar do regramento jurídico pátrio atinente à destinação do lucro líquido, Carvalhosa¹²² preleciona, em sede preliminar, sobre as normas do direito norte-americano que serviram de inspiração ao regime consagrado na Lei das Sociedades por Ações. Lembra o autor

121 Percentual definido em lei a título de dividendo mínimo obrigatório, no caso de omissão estatutária.

122 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 2. vol., art. 75 a 137. São Paulo:

Saraiva, 2011, pp. 950 a 952.

que nos Estados Unidos da América, em regra, a distribuição de dividendos é matéria de competência deliberativa do board of directors (órgão análogo ao conselho de administração das companhias brasileiras), cabendo ao referido órgão o poder decisório de declarar ou não dividendos, o momento da declaração e a forma de distribuição (mediante pagamento em dinheiro (cash), bens ou ações de emissão da própria companhia (stock)). A regra geral neste regime conhecido como discretionary dividends é a de que apenas fraude, má-fé ou flagrante má-gestão podem justificar uma intervenção na discricionariedade da administração para declarar dividendos¹²³.

Por sua vez, mandatory dividends é instituto jurídico por meio do qual os acionistas preveem no estatuto social da companhia a forma de repartição dos resultados, incluindo, as regras atinentes à distribuição de dividendos. Carvalhosa¹²⁴ lembra ainda que no âmbito dos mandatory dividends podem ser previstas no estatuto social certas condições que, quando verificadas, afastam a obrigatoriedade de distribuição de dividendos, tratando-se, nesta hipótese, do mandatory dividends subject to certain conditions.

Adentrando à análise do regime jurídico pátrio, Carvalhosa¹²⁵ afirma, com razão, que a Lei das Sociedades por Ações adotou o regime do mandatory dividends subject to certain conditions, visto que possibilita aos órgãos da administração a propositura de retenção de lucros na constatação de condições financeiras desfavoráveis, cabendo, nestas hipóteses, apenas a homologação da retenção por parte da assembleia geral. Afirma, ainda, o mencionado autor que a legislação brasileira procedeu com algumas adaptações ao instituto norte-americano, dado que, no caso de omissão estatutária, a própria lei impõe um percentual mínimo que deverá ser observado pela companhia no momento da atribuição do quantum a ser declarado como dividendo.

Na Europa, as diretivas do direito comunitário europeu não estabelecem qualquer piso do lucro líquido a ser repartido aos acionistas anualmente a título de participação no lucro líquido, tampouco dispõem sobre o órgão competente para deliberar sobre a matéria.

Igualmente, a legislação do Reino Unido não dispõe sobre o montante mínimo que deva ser entregue aos acionistas a título de dividendos, embora o documento constitutivo de cada sociedade possa prever a possibilidade de mandatory dividends.

Na Alemanha, há disposições que restringem a discricionariedade da administração na retenção do lucro líquido anual ao patamar de 50%, salvo disposição em contrário do estatuto

123 GOSHEN, Zohar. Shareholder dividend options. Jan., 1995. Yale Law School, New Heaven, 1995, p. 2.

124 V. nota 122 supra.

125 V. nota 122 supra.

social. No entanto, o estatuto social poderá autorizar a retenção em patamares superiores, inclusive a retenção integral, transferindo o montante para reservas de lucros, sem prejuízo da constituição das reservas legal e de capital¹²⁶. Além disso, na prática, a lei alemã não impõe um dividendo mínimo anual, visto que a assembleia geral pode aprovar a retenção em valores superiores a 50% do lucro líquido anual, mesmo quando o estatuto social for omisso com relação à matéria¹²⁷.

Na França, o Código Comercial não estabelece uma parcela mínima a ser distribuída a título de dividendos aos acionistas, cujo montante deve ser determinado anualmente pela assembleia geral¹²⁸. Adicionalmente, neste país, a assembleia geral pode determinar o pagamento de dividendos em stock, mas, neste caso, cada acionista terá o direito de escolher se o recebimento se dará em cash ou stock¹²⁹.

Conforme se verá adiante no item 5.4 A razão da existência do dividendo mínimo obrigatório deste trabalho, no Brasil, ao positivar o mecanismo do dividendo mínimo obrigatório o legislador retirou da assembleia geral a competência deliberativa sobre parte do lucro líquido do exercício, visto que atribuiu como mandatória a distribuição de dividendos calculados sobre o percentual previsto no estatuto social¹³⁰. Dessa forma, o legislador reservou a competência de ao menos parte da destinação do lucro social primeiramente ao estatuto social, outorgando à assembleia geral o poder decisório sobre a parte restante, caso não detalhadamente prevista do estatuto social. Em qualquer caso, a deliberação da assembleia estará limitada às hipóteses de destinação do resultado previstas na lei¹³¹ e deverá observar as disposições legais que asseguram a integridade do capital social¹³².

126 German. German Stock Corporation Act (§58), 8 sep. 1965. English translation as at May 10, 2016.

127 Cf. ANDRES, Christian; BETZER, André; GOERGEN, Marc; RENNEBOOG, Luc. Dividend policy of German firms: A panel data analysis of partial adjustment models, Journal of Empirical Finance, Volume 16, Issue 2, 2009, Pages 175-187.

128 Cf. French Republic. French Commercial Code, Chapter 2, Section IV (Article L232-12), 8 sep. 1965. English translation: “After the annual accounts are approved and the existence of distributable sums is recorded, the general meeting shall determine the part allocated to the members in the form of dividends”.

129 Cf. French Republic. French Commercial Code, Chapter 2, Section IV (Article L232-18), 8 sep. 1965. English translation: “In joint-stock companies, the articles of association may specify that the meeting ruling on the accounts for the financial year shall have the option of granting to each shareholder, for all or part of the dividend distributed or the interim dividends, a choice between the payment of the dividend or interim dividends in cash or in shares. When there are different categories of shares, the general meeting ruling on the accounts for the financial year shall have the option of deciding that the subscribed shares shall be of the same category as the shares having conferred the right to the dividend or interim dividends”.

130 Imputando a lei o percentual mínimo mandatório de 50% do lucro líquido, nos casos de omissão estatutária.

131 Conforme se verá adiante neste trabalho, o art. 202, §6º estabelece que os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como dividendos.

132 Nos termos do art. 193, do lucro líquido do exercício, 5% (cinco por cento) serão aplicados, antes de qualquer outra destinação, na constituição da reserva legal, que não excederá de 20% (vinte por cento) do capital social.

Ao consagrar o mecanismo do dividendo mínimo obrigatório, o legislador nacional positiva um sistema complexo que, por um lado, impõe aos acionistas a atribuição de previsão no estatuto social sobre a forma de distribuição do lucro¹³³, sugerindo com dispositivos específicos que a distribuição é a regra e a retenção a exceção; por outro, ao não estabelecer um percentual mínimo, concede liberdade aos acionistas para prever qualquer percentual de distribuição anual mandatória, sem quaisquer limites mínimos para as companhias originadas após a entrada em vigor da lei. Assim, o legislador impõe um regime de distribuição que é mandatório apenas até o montante previsto no estatuto social, sem, todavia, estabelecer limites para o estabelecimento deste montante.

Realizadas as breves considerações relacionadas aos modelos de distribuição de dividendos dos Estados Unidos, da Alemanha, do Reino Unido e da França, no próximo item analisar-se-á mais detalhadamente o regime de distribuição de dividendos adotado na Lei das Sociedades por Ações.

5.3. O regime de distribuição de dividendos da Lei das Sociedades por Ações: a