Meios Executivos e Correlação com o Direito Substancial

A pretensão por justiça, cujo objeto é a prestação jurisdicional, distingue-se da pretensão material, caracterizada pela exigibilidade do direito positivado pelo Estado.

Transcrevendo a lição de Ovídio Baptista: “Define-se, portanto, a pretensão como a exigibilidade de que todos os direitos, mais cedo ou mais tarde, necessariamente se haverão de revestir”²⁹⁴.

A distinção entre pretensão material e pretensão processual e a descrição do modo como se relacionam os planos material e processual permitem compreender adequadamente a maneira pela qual o Estado organizou a tutela das obrigações, indicando técnicas processuais típicas para a execução de cada uma das modalidades obrigacionais previstas pelo direito material.

Cuidou o legislador de correlacionar o direito substantivo aos meios executivos, compreendidos como “(...) a reunião de atos executivos endereçada, dentro do processo, à obtenção do bem pretendido pelo exeqüente”²⁹⁵. Nada obstante, à luz do sistema processual, é insuficiente sustentar a correlação entre direito substantivo e meios executivos, pois estes “(...) variam segundo a natureza do direito substancial que está à base da demanda deduzida em cada processo de execução, ou do seu objeto, ou da condição do devedor (civil, comerciante; solvente, insolvente)”²⁹⁶.

Como reflexo dessa concepção, o Código de Processo Civil disciplinava, em sua feição original, a execução para entrega de coisa certa ou incerta (artigo 621 e seguintes), a execução das obrigações de fazer e de não fazer (artigo 632 e seguintes) e as execuções por quantia certa contra devedor solvente (artigo 646 e seguintes) e contra devedor insolvente (artigo 748 e seguintes).

A execução concursal contra comerciantes insolventes, denominada como processo falimentar, era disciplinada pelo Decreto-lei n. 7.661/45. Hodiernamente o

293 Cf. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Op. cit., p. 22.

294 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil, v. II, p. 198.

295 ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução, p. 109.

296 DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil, p. 327.

processo falimentar é regulado pela Lei n. 11.101/05, a qual, como decorrência do ostracismo científico da teoria dos atos do comércio, afastou a idéia de falência do comerciante, trazendo, em seu lugar, a de falência da sociedade empresária.

Atente-se que a classificação dos processos de execução não ocorria segundo critérios exclusivamente processuais, os quais, para Enrico Tullio Liebman, corresponderiam à execução por expropriação, por transformação e por desapossamento. A primeira ocorreria sempre que o credor tivesse direito à obtenção de determinada soma em dinheiro. A segunda, quando descumprida uma obrigação de fazer ou de não fazer, realizando-se à custa do obrigado a prestação que lhe incumbia. A terceira, quando não tivesse sido entregue coisa determinada²⁹⁷.

O Código de Processo Civil de 1973 unificou os meios executivos, destinando-os tanto para as execuções fundadas em título judicial, quanto para as execuções fundadas em título extrajudicial. Dito de outro modo, a eficácia dos títulos foi uniformizada, conduzindo ambas as modalidades de título à execução forçada disciplinada pelo livro segundo do estatuto processual. Erradicou-se, dessa maneira, a antiga ação executiva, fundada em títulos extrajudiciais.

Essa unificação, entretanto, foi abandonada com a promulgação da Lei n.

11.232/05, diploma legislativo que converteu a ação executiva fundada em título judicial em mera fase de uma ação sincrética, a conciliar atividade cognitiva e executiva. Ressalte-se que a opção do legislador pelo sincretismo processual já ocorria no direito brasileiro desde a positivação do instituto da antecipação de tutela genérica no artigo 273, o qual permitiu, identicamente ao que ocorria em diversos procedimentos especiais, a realização de atividades cognitivas e executivas na mesma relação processual.

Ao se mencionar a correlação entre os meios executivos e o direito substancial é necessário assentar que a execução, compreendida como categoria processual, não se restringe ao direito das obrigações. Os órgãos jurisdicionais realizam atividade executiva sempre que atingem determinado patrimônio, subtraindo-lhe bens e transferindo-os para outra esfera patrimonial, quer o fenômeno ocorra no âmbito de processo executivo instaurado por força do inadimplemento de prestação obrigacional, quer o fenômeno ocorra em ação executiva lato sensu. Segundo Ovídio Baptista:

297 Cf. LIEBMAN, Enrico Tullio. Manual de Direito Processual Civil, p. 274-275.

“Definido o ato executivo como sendo o resultado da atividade desenvolvida pelo órgão jurisdicional para operar a transferência de patrimônio a patrimônio de um valor jurídico, a fim de colocá-lo no lugar onde tal valor deveria estar, tanto será atividade executória a desenvolvida no “processo de execução” obrigacional para entrega da quantia certa, como enfim toda espécie de atividade realizada pelo órgão jurisdicional com a mesma finalidade e a mesma estrutura”²⁹⁸.

As ações de conteúdo não obrigacional nas quais são realizados atos executivos são denominadas por Ovídio Baptista como ações reais: “Diz-se que a ação é real quando, por meio dela, o autor busca obter a coisa (res), e não o cumprimento de uma obrigação, a que esteja sujeito o demandado; ao contrário, será ela uma ação pessoal quando fundada no direito das obrigações”²⁹⁹.

A razão da modificação da nomenclatura, de ação executiva lato sensu para execução real, repousa em um fato histórico. Segundo Ovídio Baptista, as ações reais surgiram antes das execuções obrigacionais, sendo correto sustentar que as execuções verdadeiras, portanto, stricto sensu, seriam as execuções reais. Desse modo a expressão

“execução em sentido lato” deveria designar as execuções obrigacionais, precisamente o contrário do que ocorre na terminologia de Pontes de Miranda, já consagrada na doutrina³⁰⁰.

A questão terminológica é de somenos importância. Impõe-se reconhecer, com Ovídio Baptista, a existência de ações, distintas das demandas de execução forçada fundadas no inadimplemento de prestação obrigacional, nas quais há verdadeira atividade executiva. Citem-se, como exemplos, as ações de reintegração de posse, de despejo, de depósito e reivindicatória.

Admitidas as ações executivas lato sensu como exemplo de demandas nas quais há atividade executiva, muito embora a relação jurídica subjacente não seja, em regra, obrigacional, passa-se a analisar, doravante, a temática atinente à correlação entre procedimentos executivos e modalidades obrigacionais.

O objetivo de relacionar, ainda que de maneira sumária, as modalidades obrigacionais aos respectivos mecanismos de tutela engendrados pelo processo civil, consiste em indicar conceitos preliminares para a compreensão das profundas repercussões ocasionadas ao sistema processual com a Lei n. 11.232/05. Ao transformar a execução por quantia certa contra devedor solvente em fase da mesma relação

298 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Ação de Imissão de Posse, p. 64.

299 SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Curso de Processo Civil, v. II., p. 200.

300 Cf. SILVA, Ovídio Araújo Baptista da. Jurisdição, Direito Material e Processo, p. 207.

processual na qual se realiza a atividade cognitiva, este diploma legislativo sepultou a unificação dos meios executivos.