1 A EMENDA Nº 9/98 E O PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA
1.2 Eficiência e Licitação: uma Combinação perfeita?
1.2.2 Melhor proposta no processo ou no mercado?
Conforme definido no projeto de conclusão de curso, um dos objetivos deste trabalho se baseia na tese elaborada por Marcos Juruena Villela Souto que parte da seguinte premissa:
... nem sempre ― e não raro ― a melhor proposta dos autos é a melhor no mercado. Neste caso, o procedimento não atinge seu fim constitucional nem econômico. Em síntese, o que se pretende, com atendimento dos princípios constitucionais, é a melhor proposta no mercado e não só no processo.53
Sobre esta ótica, busca-se através do caso ENEM aqui analisado, demonstrar que nem sempre a melhor proposta dentro de um processo administrativo licitatório,
ou seja, aquela, presente nos “mundos dos autos”54, corresponde necessariamente
a melhor do mercado.
O simples fato do consórcio Connase (vencedor do certame inicialmente realizado) ter conseguido apresentar a melhor proposta no processo, apresentando todos os documentos exigidos e de ter cumprido com os requisitos descritos no edital, não faz com que este Consórcio possua a melhor proposta do mercado, ou seja, aquela proposta que irá atingir os interesses primários e secundários que levaram o Ministério da Educação realizar o certame licitatório.
A proposta apresentada pelo Consórcio Connase no processo licitatório realizado, apesar de ter conseguido cumprir com todas as exigências previstas no edital, e de ter apresentado a melhor proposta nos autos, vindo a vencer o certame, não correspondia a melhor proposta no mercado, uma vez, que existiam outras empresas competindo no mesmo setor capazes de cumprirem o objeto do contrato de forma eficaz, sem deixar brechas para fraudes como a ocorrida, e com a experiência e logística necessária para a aplicação do exame.
53
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Ob.cit., p. 555. 54
- 32 - Preferiu o Ministério da Educação, “pagar o preço” e assumir o risco, de seguir a orientação do Tribunal de Contas da União em realizar a licitação, e conseqüentemente se ver obrigado a contratar um Consórcio sem experiência no ramo, e com um histórico no mínimo comprometedor (conforme analisado), do que contratar empresas que já possuíam um “know-how” na aplicação de exames como do porte do ENEM, através da dispensa de licitação, com base no artigo 24 inciso XIII da Lei n° 8.666/9355.
Mais uma vez, a passagem de Marcos Juruena Villela Souto se mostra pertinente:
Em pleno século XXI e sob a provocação de repensar o Direito Administrativo, não se pode achar que a efetivação da seleção da
proposta mais vantajosa para a Administração se desenvolva, apenas, por meio de um procedimento formal, conduzido por servidores públicos, em repartições públicas, com uso de arquivos públicos e do papel impresso como única forma de se promover a escolha pública e eficiente.56
Em vez de se preocupar em verificar se o Consórcio Connase cumpria com os requisitos exigidos pelo edital, ou se este apresentou os documentos necessários, deveria a Ministério da Educação ter se preocupado em realizar uma simples pesquisa neste mercado, onde se verificaria facilmente que o Consórcio Connasse, apesar de cumprir os requisitos objetivos do edital, não possuía a menor capacidade para aplicar um exame do porte do ENEM.
A Administração deve portando se preocupar não em buscar a verdade formal, ou seja, aquela verdade presente somente no “mundo dos autos”, e sim, deve buscar a verdade real, ou seja, aquela que corresponde a melhor proposta no mercado.
55Art. 24. É dispensável a licitação: (...)
XIII - na contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à recuperação social do preso, desde que a contratada detenha inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins lucrativos
56
- 33 - Entretanto para possibilitar esta busca da verdade real, é preciso partir da premissa crítica apontada por Marcos Juruena Villela Souto, ao tratar do procedimento formal analisado sobre o prisma da eficiência, onde este assim concluiu:
Basta olhar que essa idéia de um conjunto encadeado de atos pode alcançar os mesmos objetivos, de forma mais célere e econômica, com o uso da tecnologia já disponível.57
Segundo o autor, “convencionou-se que a proposta mais vantajosa a ser
selecionada no processo é aquela tida como séria, ou seja, apresentada por licitante idôneo; isto na interpretação tradicional, implica a necessidade de apreciação da
documentação, antes de conhecer a proposta”58.
Continua o autor, agora dissertando sobre a reforma do Estado voltado para eficiência, passando por diversos diplomas legais, desde o já revogado Decreto-Lei nº 2.300/86 até a edição da Lei nº 8.666/93:
... o ponto em comum em todos estes diplomas legais é o procedimento formal, em papel. O prazo e o custo dessa mecânica, ou os resultados, não são os mais relevantes. Cultua-se o processo pelo processo!59
Portanto, todo o esforço realizado pelas reformas de Estado voltadas para a eficiência, como por exemplo, a introdução das agências reguladoras, a introdução do pregão para toda a Administração Federal, e a introdução do pregão eletrônico, foram em vão, já que “todo este esforço, em decorrência do procedimento formal e específico, faz com que a Administração e o mercado não se mantenham em
sintonia e em contato, o que decorre da própria norma legal”60.
Já concluindo, merece destaque a lição de Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, que sobre o tema assim concluíram:
57 Ibid., p. 555. 58 Ibid., p. 559. 59 Ibid., p. 560. 60 Ibid., p. 560.
- 34 -
... é preciso superar concepções puramente burocráticas ou meramente formalistas, dando-se maior ênfase ao exame da legitimidade, da economicidade e da razoabilidade, em benefício da eficiência. Não basta ao administrador demonstrar que agiu bem, em estrita conformidade com a lei; sem se divorciar da legalidade (que não se confunde com a estrita legalidade), cabe a ele evidenciar que caminhou no sentido da obtenção dos melhores resultados.61
Por fim, fica a pergunta: Será que a licitação no caso do ENEM garantiu a
proposta mais vantajosa para a Administração? Será que este instrumento formal, foi capaz, e o mais adequado para atender o interesse público de milhares de estudantes de todo o país?
61
FERRAZ, Sérgio e DALLARI, Adilson Abreu. Processo Administrativo, São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 77 e 78.