3.1 TESES CENTRAIS RESPONSAVEIS PELA IN(EX)CLUSÃO DA PCD
3.1.1 Minoração do percentual de reserva
Sobre o primeiro ponto acima (I), acreditamos já termos sido suficientemente
claros ao demonstrar a pior escolha interpretativa adotada sobre o quantitativo da reserva
de vagas com vista à ocupação das PCD: o parâmetro inicial deve ser do total de vaga do
concurso considerando um mesmo edital, independentemente da natureza dos cargos ou
da alocação de vagas para qual(is) cidade(s) estas se destinam, já que participam de um
mesmo certame.
Pensar diferente é estabelecer critérios desarrazoados e não previstos em lei
para redesenhar o conceito de concurso público
26e manter o mesmo estado-de-coisas
segregacional em nossa sociedade, fomentando um argumento que oculta um mal que
não serve à política de inclusão desta comunidade aos quadros do funcionalismo público.
Com efeito, analisemos o status garantido pelo Supremo Tribunal Federal
(STF) às normas que manejam os Direitos Humanos, em homenagem ao princípio da
dignidade da pessoa humana. Sua manifestação foi no seguinte sentido, quanto à
eficácia constitucional:
Supremo Tribunal Federal. Tutela Antecipada no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 32.732/DF, relator Ministro Celso de Mello, de 13/maio/2104, publicado no Diário Justiça de 3/junho/2014. (...) essa Convenção Internacional, por veicular normas de Direitos Humanos, foi aprovada pelo Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n° 186/2008, cuja promulgação observou o procedimento ritual a que alude o art. 5º, § 3º, da Constituição da República, a significar, portanto, que esse importantíssimo ato de direito internacional público reveste-se, na esfera doméstica, de hierarquia e de eficácia constitucionais. (Grifo nosso)
Assim dito, a dignidade humana consagrou-se como um dos preceitos
fundamentais presentes na Carta Política brasileira de 1988, que está intimamente ligada
aos direitos básicos e sociais do homem. Se é mesmo desta forma, não é demais inferir
26
Em uma leitura mais atualizada sobre este instituto, a doutrina aponta que o “Concurso público é o procedimento administrativo instaurado pelo Poder Público para selecionar os candidatos mais aptos ao exercício de cargos e empregos públicos. Assim, sua natureza jurídica (ou taxonomia) é de ‘procedimento’ na medida em que constitui uma sequência encadeada de atos administrativos. Trata-se, ainda, de um procedimento externo e concorrencial. É externo porque envolve a participação de particulares. É concorrencial porque enseja uma disputa, cujo resultado final favorece alguns competidores em detrimento dos demais” (MAZZA, 2016). Só necessitamos enfatizar com acréscimos dizendo que a noção de igualdade material entre os concorrentes deve ser levado em conta na última parte deste conceito, alterando seu sentido significativamente, já que haveria a necessidade de paridade de armas entre os concorrentes e isso só se faz causando uma “desigualdade” (aparente) entre as partes.
que normas de direitos humanos, como é o caso da chamada Convenção Internacional
sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência (CIDPD), deve inspirar as decisões de
juízes e tribunais e, mais que isso, servir de critério absoluto a reger a interpretação de
aplicação da norma mais favorável, inclusive na linha da jurisprudência do mesmo
Supremo.
A razão de tal estima com este princípio reflete, ao mesmo tempo, atenção
tanto com o instituto do in dubio pro misero quanto em relação ao princípio da
igualdade inspirador de todo o nosso ordenamento jurídico, não importando se a
interpretação dada é restritiva ou extensiva. Por isso, quando a norma for restritiva de
direito, a interpretação também o será e, a contrário sensu, quando a norma for criadora
de benefícios à PCD, sua interpretação será extensiva.
Diante desse contexto, sugere a festejada doutrina em obra totalmente
voltada ao tema da PCD e concursos públicos, que o administrador público na
elaboração de regras editalícias deve fazer o melhor juízo discricionário, qual seja,
proteger os direitos humanos das PCD.
Daí porque defender-se que o administrador público estadual, municipal ou distrital ao se deparar com normas de natureza discriminatória e/ou impeditivas de acesso aos cargos e empregos públicos tem o dever de rejeitá-las, respaldando-se no preceito constitucional e na norma federal que aborda o tema e/ou no princípio de aplicação da norma mais favorável27. (GUGEL, 2016, p. 229) (Grifo nosso)
Em idêntica linha, mas voltada aos magistrados e tribunais, vejamos a
decisão orientadora da 2
aturma relatada pelo Ministro Celso de Mello, no Habeas
Corpus 93.280/SC:
Supremo Tribunal Federal. HC 90450/MG - MINAS GERAIS, relator Ministro Celso de Mello, publicado no Diário da Justiça de 06/fevereiro/2009. Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção americana sobre Direitos
27
Nas lições de Delgado, esta inteligência é a pura aplicação da teoria do conglobamento, o que se coaduna perfeitamente com as ideias da Escola da Exegese e seu método de interpretação lógico-sistemática: “Tal teoria propugna pela organização do instrumental normativo em função da matéria tratada (ratione materiae), para se extrair o instrumental mais favorável, encarado este sob um ângulo unitário, do conjunto. Está-se, portanto, diante de um critério sistemático, em que se respeita cada regime normativo em sua unidade inteira e global. A percepção da norma mais favorável faz-se considerando-se seu sentido no universo do sistema a que se integra, de modo a não se criar, pelo processo de seleção e cotejo, antinomias normativas entre a solução conferida ao caso concreto e a linha básica e determinante do conjunto do sistema” (DELGADO, 2016, p. 188).
Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção dos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. (Grifo nosso)
Toda esta lógica só ratifica que a inclusão tem função social das mais
elevadas, pois dela depende um dos fundamentos de nossa república, a saber, a
erradição da pobreza, da marginalização e redução das desigualdades sociais e regionais
em nosso país. Por isso, os ônus dela decorrentes devem ser suportados pela
coletividade, por meio de uma espécie de Seguro Social, do contrário a efetividade do
princípio da igualdade ficará comprometida.
Ao contrário do que deixou entender o posicionamento do STF, em um
julgado anterior sobre a extrapolação do percentual de reserva em editais de concursos
usados hoje para recompor os quadros da Administração Pública com PCD nos limites
devidos, por receios de que tal ato pudesse vir a desequilibrar a balança da justiça,
desfazendo assim uma descriminação para criar outra, a mesma CIDPD adverte que a
aparente contenda não há que se falar em discriminação. Trata-se, melhor dizendo, do
regate da noção de igualdade ora abandonada. In verbis:
Artigo 5
1. Os Estados Partes reconhecem que todas as pessoas são iguais perante e sob a lei e que fazem jus, sem qualquer discriminação, a igual proteção e igual benefício da lei.
2. Os Estados Partes proibirão qualquer discriminação baseada na deficiência e garantirão às pessoas com deficiência igual e efetiva proteção legal contra a discriminação por qualquer motivo.
3. A fim de promover a igualdade e eliminar a discriminação, os Estados Partes adotarão todas as medidas apropriadas para garantir que a adaptação razoável seja oferecida.
4. Nos termos da presente Convenção, as medidas específicas que forem necessárias para acelerar ou alcançar a efetiva igualdade das pessoas com deficiência não serão consideradas discriminatórias28. (Grifo nosso)
Ou seja, se a tese de que o arredondamento de cálculo de vagas em um
edital que ultrapassar a margem de 20% do percentual de reserva fosse considerado uma
28 Entendemos que o conteúdo destas referidas medidas específicas do dispositivo não são outras senão aquelas que fazem os contornos do que parte da doutrina conhece como “igualdade fática” (NOVELINO, 2014, p. 580).
ilegalidade em homenagem ao princípio da proporcionalidade, este argumento não se
sustentaria ao menos por dois motivos: primeiro, porque há comprovado déficit de PCD
nos quadros da Administração Pública (ver o caso da UFERSA) e, segundo, porque há
um dispositivo normativo de hierarquia superior aqueles que se prestam a dar novo
sentido e disciplinar os limites de reserva a este grupo
29.
Ademais, outro aspecto de nosso argumento sustenta-se no fato de que, em
obediência aos preceitos impostos pelo art. 93 da Lei 8.213/91, conhecida como a Lei
das Cotas, quanto maior o número de empregados houver em uma empresa, maior a
porcentagem de funcionários contratados para ocupar as vagas de reserva. Ou seja, uma
companhia de 1.001 funcionários terá o mínimo de 5% de funcionários com deficiência,
enquanto outra com 100 trabalhadores, deve oferecer as cotas a, pelo menos, 2% do
total para as PCD.
A moral da história é que a quantidade de empregados com deficiência
depende naturalmente do número total de funcionários do quadro, independentemente
da localização das unidades da empresa ou da variedade de cargos, conforme a seguir:
Art. 93. A empresa com 100 (cem) ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% (dois por cento) a 5% (cinco por cento) dos seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:
I - até 200 empregados...2%; II - de 201 a 500...3%; III - de 501 a 1.000...4%; IV - de 1.001 em diante. ...5%. V - (VETADO). (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015)
§ 1o A dispensa de pessoa com deficiência ou de beneficiário reabilitado da Previdência Social ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 (noventa) dias e a dispensa imotivada em contrato por prazo indeterminado somente poderão ocorrer após a contratação de outro trabalhador com deficiência ou beneficiário reabilitado da Previdência Social. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
(...)
§ 3o Para a reserva de cargos será considerada somente a contratação direta de pessoa com deficiência, excluído o aprendiz com deficiência de que trata a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Grifo nosso)
Logo, pinçada esta regra adaptada do setor privado para o público: não há
argumento para descumprir a lógica da Lei de Cotas quanto à incidência do percentual
29
Sobre o assunto deste ponto, merece mais esclarecimento, visto que consideramos que ambos os percentuais não devam ser aqueles já fixados seja pelo Decreto nº 3.298/1999, seja pela Lei n. 8.112/90. Para tal, ver o ponto CARGOS NÃO-EFEITIVOS, onde aborda a realidade da UFERSA em números e a necessidade de se adotar urgentemente outra exegese na contagem e reserva de vagas que contemple o total dos cargos, como defendido nas linhas acima.
no total de funcionários ou servidores já integrados, uma vez que ela se dirige a todas as
empresas e setores, inclusive aqueles que possuem mais riscos. Isso porque sempre há
funções possíveis de serem cumpridas por este público
30.
Como lecionado por prestigiada doutrina, referindo-se a métodos de
interpretação, “Claro que o resultado restritivo não ocorre por mero capricho do
intérprete. Ao contrário, para chegar a ele, usualmente o intérprete se vale das regras de
interpretação à sua disposição, especialmente a teleológica” (NUNES, 2016, p. 321). E
neste sentido, a minoração não pode ser defendida justamente porque a razão última da
reserva de vagas é a inclusão social de PCD no mercado de trabalho, especialmente o
público.
E não é só este o fundamento legal que inviabiliza a minoração de vagas em
editais de concursos públicos: há o fato também de que o mandamento constitucional
para estabelecimento do percentual de reserva
31e os critérios de sua admissão (inciso
VIII do art. 37 da CRFB/1988) não terem sido corretamente regulamentados
32.
Explicamos.
Em detida análise crítica das fontes do direito brasileiro, elas apenas fazem
menção ao teto percentual de reserva única e exclusivamente por meio do solitário § 2
odo art. 5
oda Lei n. 8.112/90 que, a propósito, nem seu próprio caput tão pouco a lei que
o contem não tratam da matéria. De igual sorte, é curioso notar que o § 1
odo art. 37 do
Decreto n. 3.298/99, o qual impôs um mínimo de reserva de cargos em textos
editalícios, veio no bojo de uma regulamentação de toda uma lei que em nada fala sobre
30
Neste sentido, ao enfrentar contínuas rejeições prematuras aos quadros da Administração Pública pelas PCD, que concorriam aos cargos da Polícia, o Supremo pronunciou-se da seguinte forma: “(...) a presunção de que nenhuma das atribuições inerentes aos cargos de natureza policial pode ser desempenhada por pessoas portadoras de uma ou outra necessidade especial é incompatível com o ordenamento jurídico brasileiro, marcadamente assecuratório de direitos fundamentais voltados para a concretização da dignidade da pessoa humana”. (RE 676.335/MG, rel. Min. Cármen Lúcia - decisão proferida em 26.02.2013) (ALEXANDRINO; PAULO, 2016, p. 326) (Grifo nosso)
31
Por evidência, estes critérios também devem sofrer os ajustes necessários para se preservar a noção de isonomia. Como põe em relevo a doutrina: “(...) tratar igualmente os iguais é simples. Mas tratar desigualmente os desiguais exige um esforço de compreensão e avaliação para identificar a dessemelhança e ajustar a correta proporção do tratamento a eles devido. Nisso reside o fundamento de legitimidade das vagas reservadas a portadores de deficiência em concursos públicos (...) etc. Em termos práticos, surge o problema de avaliar quando as diferenciações estabelecidas pela lei e pelo ato administrativo são admitidas e quando são repelidas pelo princípio da isonomia” (MAZZA, 2016).
32
É sabido que, em regra, sempre que houver no corpo constitucional expressões como “a lei disporá”, trata-se claramente de norma de eficácia limitada. Assim sendo, ela só poderá produzir efeitos a partir da interferência do legislador ordinário, ou seja, necessitam ser “regulamentadas”. Daí, pergunta-se: onde nosso legislador reservou percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definiu os critérios de sua admissão? É evidente que existe um vácuo legal ainda inadmitido seja por toda doutrina ou jurisprudência, o qual já deveria ter sido sanado com um Mandado de Injunção.
este assunto de concurso e critérios de sua admissão, seja de PCD ou não
33.
Verdade é que, o que poderíamos esperar do respeito à ordem constitucional
é que uma lei ordinária específica viesse aventar sobre todo o assunto, haja vista que
apenas dois parágrafos dispersos em dois dispositivos aleatórios são notoriamente
insuficientes para descrever detalhes tão caros seja ao percentual, seja aos critérios de
sua admissão de pessoal que, por óbvio, não seriam os mesmos em relação aos demais.
Com efeito, defendemos que há um vício de materialidade/formalidade
nestes dispositivos, pacificamente ignorado por todos os operadores do direito para
disciplinar todo o complexo assunto acima.
Por outro lado, em ofuscante conclusão, entendemos que, se há algum
dispositivo legal em nosso ordenamento jurídico que regulamenta esta matéria de forma
razoavelmente adequada, o legislador certamente apontou para a Lei n. 7.853/89 (que
dispõe sobre o apoio às pessoas portadoras de deficiência, sua integração social, sobre a
Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora de Deficiência - Corde,
institui a tutela jurisdicional de interesses coletivos ou difusos dessas pessoas, disciplina
a atuação do Ministério Público, define crimes, e dá outras providências) e seu Decreto
n. 3.298/99 (que a regulamenta), vez que ambos tratam exclusivamente da PCD, as
quais mereceriam atenção específica dos intérpretes da lei.
De logo, desfazemos uma aparente contradição esculpida acima sobre a
validade do decreto para estabelecer percentual, neste sentido, fazemos a oportuna
ressalva. Frisamos que estes dispositivos não tiveram por fim nem de longe dar margem
a um possível percentual máximo de reserva de 20% das vagas, mas talvez um mínimo
de 5% (§1
o, art. 37 da Decreto 3.298/99)
34, na intenção de considerá-lo um instrumento
de manutenção preventivo do todo
35. Mas, a rigor, ouvindo a melhor doutrina, ela nos
33
No campo da interpretação bíblica, é amplamente aceita a expressão “Texto fora do contexto é pretexto para uma heresia”, a qual caberia perfeitamente ao caso presente com o fim de subverter o sentido geral do texto.
34
Em outra interpretação, pensamos até que este mínimo deveria sofrer os efeitos de inconstitucionalidade formal, já que a fixação de percentual de reserva de vagas a PCD só pode ser prerrogativa de Lei em sentido estrito, e nunca de decreto do Presidente da República, vez que o primeiro acaba por regulamentar indiretamente um percentual de natureza constitucional. Um outro ponto curioso a se notar é que embora a Constituição tenha reservado competência à lei para tratar da matéria da PCD em concurso, o que o Judiciário e a doutrina tem feito é um confuso retalho interpretativo, a saber: pegou-se uma lei que trata do regime jurídico de servidores públicos, apenas em um parágrafo deslocado de contexto (pois seu caput regra sobre “requisitos básicos para investidura em cargo público”), para fixar o percentual máximo de reserva de vagas em 20%; enquanto, por outro lado, quanto ao mínimo, atribuiu a um decreto regulamentar, matéria de reserva à lei. Criou-se aqui um verdadeiro monstro jurídico, que seria melhor resolvido com uma lei especial que tanto estabelecesse o percentual de reserva quanto os critérios de sua admissão da PCD.
35
permite identificar ao menos dois tipos de vícios aplicáveis ao caso:
Basicamente, duas são as possíveis ocorrências da inconstitucionalidade. Numa primeira, há incongruência entre o conteúdo da lei e o conteúdo da Constituição [referência à Lei no 8.112/90]. Numa segunda modalidade, há o desatendimento do modelo previsto para a elaboração da lei. Nesse caso, o conteúdo da lei não está em desacordo com o da Constituição: apenas seu procedimento de formação não obedeceu ao procedimento previsto na Constituição [referência ao Decreto no 3.298/99]. (TAVARES, 2013). (Acréscimos nosso)
Para simplificarmos este ponto, desejamos uma nova redação do §2
odo art.
5
oda Lei n. 8.112/90 pelo Legislador ou, por outro lado, pelo intérprete julgador
36, se
não preferir expurgá-lo totalmente do nosso ordenamento jurídico, tendo sido provida a
declaração parcial de nulidade com a interpretação conforme a Constituição. Vejamos
como poderia ser ficar o texto:
§ 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso [quantidade de vagas em proporção ao total de vagas no mínimo igual à proporção respectiva de pessoas com deficiência na população da unidade da Federação onde está instalada a instituição, segundo o último censo do IBGE. I - No caso de não preenchimento das vagas segundo os critérios estabelecidos no caput deste artigo, aquelas remanescentes deverão ser dispostas nos editais subsequentes, até sua efetiva ocupação]37. (Traçado e acréscimos nosso)
Considerando o fato de que o inciso VIII do art. 37 da CFRF/1988 não
encontra-se devidamente regulamentado, mesmo passados quase 30 anos de sua
ocuparem concorrendo em tais condições especiais não deverão ser levadas em consideração caso sua pontuação seja suficiente para contemplar alguma vaga de ampla concorrência, ou seja, não devem ser contabilizadas no quadro das cotas para negros. Ressalte-se que este procedimento atualmente não é usado no caso das PCD. Vejamos o fragmento que interessa no caso da reserva para negros:“Art. 3o Os candidatos negros concorrerão concomitantemente às vagas reservadas e às vagas destinadas à ampla concorrência, de acordo com a sua classificação no concurso.
§ 1o Os candidatos negros aprovados dentro do número de vagas oferecido para ampla concorrência não serão computados para efeito do preenchimento das vagas reservadas.
§ 2o Em caso de desistência de candidato negro aprovado em vaga reservada, a vaga será preenchida pelo candidato negro posteriormente classificado. (Grifo nosso)
36
Com o método da Escola do Direito Livre.
37 Encontramos duas técnicas positivadas pela Lei nº 9.868/1999 no âmbito do processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade (ADIn) e da ação declaratória de constitucionalidade (ADC). No caso em tela, fizemos a aplicação da interpretação conforme a Constituição. Em seu art. 28, parágrafo único, diz a seguinte consignação: “A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal”. (Grifo nosso)