2.1 UM PROBLEMA NA DEFINIÇÃO DO TERMO: PESSOA COM
2.1.1 O pseudo problema
2.1.1.2 O problema real
Por tantas confusões
11práticas percebidas nas rotinas administrativas ligadas
aos concursos públicos, pelo menos três perguntas intrigantes tem nos inquietado nos
últimos anos, quais sejam: (1) quem é uma PCD, ou quais as suas características? (2) E,
dentro desta categoria, como diferenciar uma PCD física das pessoas com mobilidade
reduzida? (3) A quem pertence a competência legal para dizer este direito de
reconhecimento desta condição especial, no âmbito administrativo, já que há um
dispositivo legal que obsta o indeferimento de inscrições em concurso público para a
PCD (art. 40 do Decreto n
o3.298/1999)?
Questões (1) e (2)
Em uma rápida reflexão, podemos afirmar que a importância deste tipo de
distinção reside no fato de que uma grávida ou aquele que sofreu alguma lesão
importante, mas temporária, em uma perna ou braço, por exemplo, poderiam figurar
como uma PCD nos termos da lei, a princípio, já que aquelas possuem certa limitação
física aparentemente compatível com esta que, em interação com uma ou mais barreiras,
pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições
com as demais pessoas.
Entretanto, um olhar mais cuidadoso nos diria que a única certeza que temos
é que a mobilidade de uma grávida ou uma PCD física são indubitavelmente reduzida,
ambos merecendo cuidados que não são dirigidos a todos. Mas ambos estariam
contemplados com o mesmo favor da lei em relação à reserva de vagas em concurso?
Tal questionamento nos leva compulsoriamente a bebermos do texto legal na
esperança de uma resposta. Logo, nos dois principais documentos que tratam sobre o
11
Sobre a caracterização de quem apresenta este perfil, assevera Flávio Arns, em uma parte de sua entrevista: “(...) Isso é necessário, pois a definição de deficiência implica a realização de direitos. Por exemplo, você vai fazer um concurso tendo visão monocular. Visão monocular é ou não é deficiência? Você precisa esclarecer, porque hoje em dia isso significa emprego, trabalho, salários, benefícios fiscais; você paga, não paga; vai comprar carro, não vai” (LANNA JÚNIOR, 2010, p. 225).
tema, a saber, o Decreto n
o6.949/2009, que promulga a Convenção Internacional sobre
os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, assinados em Nova
York, em 30 de março de 2007, e na Lei n
o13.146/2015, a conhecida Lei Brasileira de
Inclusão da Pessoa com Deficiência ou Estatuto da Pessoa com Deficiência, dizem o
seguinte, respectivamente:
Artigo 1
Pessoas com deficiência são aquelas que têm impedimentos de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, os quais, em interação com diversas barreiras, podem obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdades de condições com as demais pessoas.
(...)
Art. 2o Considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. § 1o A avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar e considerará: (Vigência)
I - os impedimentos nas funções e nas estruturas do corpo; II - os fatores socioambientais, psicológicos e pessoais; III - a limitação no desempenho de atividades; e IV - a restrição de participação.
(...)
Art. 3o Para fins de aplicação desta Lei, consideram-se: (...)
IV - barreiras: qualquer entrave, obstáculo, atitude ou comportamento que limite ou impeça a participação social da pessoa, bem como o gozo, a fruição e o exercício de seus direitos à acessibilidade, à liberdade de movimento e de expressão, à comunicação, ao acesso à informação, à compreensão, à circulação com segurança, entre outros, classificadas em:
(...)
IX - pessoa com mobilidade reduzida: aquela que tenha, por qualquer motivo, dificuldade de movimentação, permanente ou temporária, gerando redução efetiva da mobilidade, da flexibilidade, da coordenação motora ou da percepção, incluindo idoso, gestante, lactante, pessoa com criança de colo e obeso; (Grifo nosso)
Com efeito, vemos que há uma certa dificuldade com o texto ratificado com
a expressão “longo prazo”. Sendo indeterminada, não haveria segurança em dizer
precisamente quem poderia ser considerado deficiente ou não, já que alguém poderia
“deixar de ser” em certo tempo.
Embora não tenhamos encontrado nada na doutrina que fizemos uso que
fale a respeito desta problemática, percebemos que em ambos os fragmentos o
legislador ratificou com a mesma letra o termo PCD. Já quanto à mobilidade reduzida,
ao invés de fazer uso da expressão “longo prazo” para delimitar seu sentido, o fez com
os “permanente ou temporário”. Assim, pensamos poder inferir por inteligência que a
diferença entre um e outro é que nem todo aquele que tem mobilidade reduzida é
considerado PCD para efeito de concurso público, razão porque somente aquelas com
mobilidade reduzida de longo prazo, no sentido de permanente, pertencem a esta
comunidade excluída.
Destarte, na sequencia do mesmo raciocínio, pensamos está no caminho
certo da interpretação destes institutos quando nossa razão nos alerta que, se não fosse
assim, causaria um problema à Administração Pública quando o servidor já estivesse na
condição de efetivo em seus quadros funcionais e, para sua surpresa, a criatura
retomasse sua capacidade plena laboral
12. E como ficaria este cenário, caso
considerássemos que a Ciência viesse a progredir a tal ponto, o que não raro em nossos
dias? Como preservar a segurança jurídica em nosso ordenamento?
Uma solução ad hoc que pensamos para o caso é que o doravante servidor
ocupante da vaga de PCD (uma vez recuperado) passaria a integrar o grupo dos não
deficientes, liberando a vaga do quadro funcional daquela espécie para que fosse
disponibilizada em concurso nova entrada para aqueles que possuem efetivamente
alguma deficiência permanente, afinal, este é o espírito da inclusão, a saber, manter o
equilíbrio jurídico entre os diversos grupos sociais.
Questão (3)
Resolvidos os embaraços anteriores, cabe-nos retornar a pergunta: mas a
quem foi dada a competência para dizer quem é de fato PCD, já que há um dispositivo
legal que limita a atuação da Administração Pública neste sentido (art. 34, 40 e 43 do
Decreto n
o3.298/1999)? E até onde vai este poder? Vejamos os dispositivos que
importam:
Art. 34. A pessoa com deficiência tem direito ao trabalho de sua livre escolha e aceitação, em ambiente acessível e inclusivo, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
§ 1o As pessoas jurídicas de direito público, privado ou de qualquer natureza são obrigadas a garantir ambientes de trabalho acessíveis e inclusivos. (...)
§ 3o É vedada restrição ao trabalho da pessoa com deficiência e qualquer discriminação em razão de sua condição, inclusive nas etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão, exames admissional e periódico, permanência no emprego, ascensão profissional e reabilitação profissional, bem como exigência de aptidão plena.
(...)
Art. 40. É vedado à autoridade competente obstar a inscrição de pessoa
12 Daí porque entendemos também que o servidor deve passar por perícia periódica com o fim de averiguar a permanência desta condição de vulnerabilidade, ou seja, de PCD, já que em alguns casos seria possível a reversão.
portadora de deficiência em concurso público para ingresso em carreira da Administração Pública Federal direta e indireta.
(...)
Art. 43. O órgão responsável pela realização do concurso terá a assistência de equipe multiprofissional composta de três profissionais capacitados e atuantes nas áreas das deficiências em questão, sendo um deles médico, e três profissionais integrantes da carreira almejada pelo candidato.
§ 1o A equipe multiprofissional emitirá parecer observando: I - as informações prestadas pelo candidato no ato da inscrição;
II - a natureza das atribuições e tarefas essenciais do cargo ou da função a desempenhar;
III - a viabilidade das condições de acessibilidade e as adequações do ambiente de trabalho na execução das tarefas;
IV - a possibilidade de uso, pelo candidato, de equipamentos ou outros meios que habitualmente utilize; e
V - a CID e outros padrões reconhecidos nacional e internacionalmente. § 2o A equipe multiprofissional avaliará a compatibilidade entre as atribuições do cargo e a deficiência do candidato durante o estágio probatório.
Art. 44. A análise dos aspectos relativos ao potencial de trabalho do candidato portador de deficiência obedecerá ao disposto no art. 20 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990. (Grifo nosso)
Fica claro que o enquadramento ou caracterização da condição de PCD para
concurso público compete exclusivamente à equipe multiprofissional
13, que terá seu
papel primordialmente destacado apenas depois do resultado final do certame, ou seja,
durante o estágio probatório.
Além disso, cabe ser dito que a equipe nunca deverá exigir aptidão plena
para as atribuições do cargo em nenhuma das fases de ocupação da função ou cargo
para PCD
14já que, pela própria natureza de sua condição, ela difere das demais. Além
disso, fere em certo aspecto o princípio da igualdade e legalidade na medida em que a
lei não faz tais exigências. Nesta linha, inscreve-se as didáticas, mas não menos
brilhantes observações trazidas pela magna doutrina especializada:
Não poderá lhe ser exigido nada além do capitulado no artigo 20, da Lei n° 8.112/1990 (assiduidade, disciplina, capacidade de iniciativa, produtividade e responsabilidade). Portanto, não é obrigação da pessoa com deficiência demonstrar a compatibilidade das atribuições do cargo com a deficiência porque a norma regulamentadora [artigo 43, parágrafo 2°, do Decreto n º 3.298/1999] não pode criar obrigação inexistente na lei e, no caso, contrariar ao princípio constitucional do direito de ser igual. (GUGEL, 2016, p. 182-183) (Grifos e acréscimos nosso)
13
A propósito, semelhantemente, o próprio § 1o do art. 2o do Estatuto da Pessoa Com Deficiência também prevê que, para avaliação da deficiência em alguém, haja a atuação de equipe multiprofissional e multidisciplinar, mesmo que o foco da questão não esteja relacionada a concursos públicos.
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Ou seja, se a exigência fosse tal qual entre todos, as PCD estariam em dupla
desvantagem, seja porque não teriam sua característica limitada levada em
consideração, seja porque lhe seria posta obrigação adicional, retirando-lhe o direito que
possuem
15.
Se admitirmos esta última assertiva, aparentemente, ela nos traz muitos
outros problemas, tais como o de que não haveria um filtro inicial
16para se barrar a
inscrição de qualquer pessoa que se julgue como deficiente, tal estado-de-coisa é puro
engano. Além deste entendimento ser expressão literal da própria lei, aqueles que
efetivamente não forem considerados PCD ao serem avaliados previamente pela
inspeção médica oficial (antes da posse, art. 14 da Lei n
o8.112/90), poderão ser
desclassificados durante o período do estágio probatório, desta vez pela equipe
multiprofissional (art. 43 do Decreto logo acima).
Vejamos o posicionamento predominante do STJ sobre a matéria, o qual
mantem o invariável entendimento de que o exame da compatibilidade no desempenho
das atribuições do cargo será realizada por equipe multiprofissional durante o estágio
probatório, e não em qualquer outra etapa do concurso público:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRA-ESTRUTURA DE TRANSPORTES (DNIT). VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. EXAME CLÍNICO. PREVISÃO LEGAL. LEI N. 8.112⁄90. PREVISÃO EXPRESSA NA LEI QUE DISCIPLINA A CARREIRA. DESNECESSIDADE. 1. O Tribunal a quo não infringiu o art. 535, II, e 458 do CPC, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida. 2. A exigência do exame clínico para ingresso em cargo público federal tem expressa previsão legal na Lei n. 8.112⁄90. Nos termos do artigo 14 do mencionado diploma legal, somente poderá ser empossado aquele que estiver apto física e mentalmente para o exercício do cargo, capacidade esta aferida por exame médico. 3. O exame médico é exigência geral, direcionada a todos os cargos públicos federais, daí a desnecessidade de constar expressamente na lei que disciplina a carreira – Lei n. 8.112⁄90. Difere do teste físico ou psicológico, que se constituem
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No atual momento jurisprudencial, ressaltamos que este nosso entendimento não tem total abrigo perante o Supremo Tribunal Federal, o qual apenas tem inibido a exigência de aptidão plena ao cargo ou função até o fim do Estágio Probatório. Entretanto, sustentamos ainda que, mesmo após findada esta etapa, só seria razoável exigir plena habilidade profissional daqueles que concorreram na ampla concorrência e que obtiveram nota máxima na avaliação final, já que somente assim caracteriza-se que a Administração Pública admitiu uma pessoa “perfeita”, com 100% se sua capacidade laborativa. A contrário sensu, por que se exigiria de uma pessoa qualquer que recebeu nota sete, por exemplo, mas suficiente para admissão, que a mesma desempenhasse todas as funções, se sua nota não representa com exatidão esta competência futuramente requerida?
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Embora o dispositivo seja de fácil leitura, o Supremo já precisou esclarecer que, para poder postular as vagas reservadas no certame, basta que o candidato realmente apresente por meio de atestado médico alguma deficiência, ainda que esta aparentemente não implique nenhum embaraço ao desempenho das atribuições do cargo para o qual ele esteja concorrendo. Ver RMS-AgR 32.732/DF, rei. Min. Celso de Mello, 03.06.2014.
exigências específicas para o desempenho de determinados cargos e, portanto, devem possuir previsão legal em lei específica. Agravo regimental improvido. (AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.414.990 - DF, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 03.04.2014, DJe 14.04.2014.) (Grifo nosso)
EMENTA
Vistos etc. Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, manejam recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, a União e a Fundação Universidade de Brasília (FUB). Aparelhados os recursos na violação dos arts. 2º, 5º e 37, I e II, da Constituição Federal. É o relatório. Decido. Preenchidos os pressupostos extrínsecos. Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso. A Corte de origem decidiu a controvérsia em acórdão cuja emanta transcrevo: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM VAGA RESERVADA A DEFICIENTE FÍSICO. EXAME MÉDICO ADMISSIONAL. FASE DO CERTAME. AVALIAÇÃO DA COMPATIBILIDADE ENTRE AS ATRIBUIÇÕES DO CARGO E A DEFICIÊNCIA APRESENTADA. IMPOSSIBILIDADE. LEI N. 7.853/89 E DECRETO N. 3.298/99. EXAME QUE DEVE SER REALIZADO DURANTE O ESTÁGIO PROBATÓRIO. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. Em questão que envolve concurso público, no âmbito judicial examina-se, tão somente, a legalidade das normas estabelecidas no edital e dos atos administrativos praticados na realização do certame seletivo. (...) 3. O autor é portador de perda auditiva unilateral grave, CID H90.4 na orelha esquerda e se submeteu a concurso público destinado ao provimento de cargos de Policial Rodoviário Federal como candidato portador de deficiência e, não obstante ter sido aprovado nas provas objetiva e subjetiva, bem como exames físicos, foi eliminado na avaliação médica - uma das etapas do certame - baseando-se os examinadores na incompatibilidade da deficiência do autor com as atribuições do cargo almejado. (...) 5. No que diz respeito à perda auditiva no ouvido direito, foi o candidato eliminado do certame, por entender a banca examinadora que a deficiência não pode ser contornada quando constitui um óbice ao exercício da atividade de policial rodoviário. 6. Todavia, o Decreto 3.298/99, que vem regulamentar a Lei 7.853/89 e instituir a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, assegura ao candidato aprovado em vaga destinada aos portadores de deficiência física que o exame da compatibilidade no desempenho das atribuições do cargo seja realizada por equipe multiprofissional, durante o estágio probatório e não em uma etapa de concurso público. 7. Resta incontroverso a impossibilidade de averiguação da compatibilidade da deficiência física do autor com as atribuições do cargo de Policial ainda durante a realização do certame, sendo necessária tal realização no curso do estágio probatório, nos termos do parágrafo segundo do art. 43 do Decreto 3.298/99. 8. Precedentes: STJ, Resp. 1.179.987/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Data do Julgamento: 13/09/2011, DJE 26/09/2011, P. 118; TRF5, PJE: 08040243720134058300, APELREEX/PE, Rel. Des. Federal MARCELO NAVARRO, Terceira Turma, JULGAMENTO: 26/06/2014) 9. Honorários advocatícios fixados em R$ 2.000,00, a teor do art. 20, § 4º do CPC. 10. Apelação provida.“(...) Nesse sentir, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 21 de março de 2016. Ministra Rosa Weber Relatora (Grifo nosso)