Modulação dos efeitos: atribuição de efeito erga omnes: necessidade de

Sem maiores discussões sobre a matéria, o STF, capitaneado pelo Ministro MENDES, atribuiu efeitos erga omnes à declaração de inconstitucionalidade efetuada em sede de controle difuso.

Em seguida, o Tribunal modulou os efeitos do julgamento a fim de que o precedente que aqui se elabora deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados membros e do sistema judicial como um todo ao que decidido por essa Corte.

A discussão sobre a aplicação de efeitos gerais às seguintes assertivas:

O SENHOR MINISTRO GILMAR MENDES - Presidente, ressalto que, no caso da modulação de efeitos, quando a fazemos, em geral, não fazemos para o caso concreto, especialmente no controle incidental, mas para repercutir sobre outros. E, por isso, estamos assumindo a eficácia transcendente, a eficácia erga omnes da decisão, a despeito de não se ter tido a intervenção do Senado. Por isso que eu disse que o Supremo, há muito, antes mesmo do CPC novo, já atravessou o rubicão quanto à assunção de que a eficácia erga omnes compõe, também, a decisão no controle incidental.

Veja, quando estamos agora, em sede de controle incidental, como se trata agora, num RE com repercussão geral, dizendo que é inconstitucional a norma, mas não é nula, nós o estamos fazendo para todos os casos, inclusive fazendo a calibragem aí estabelecida, ora, sem exigir a intervenção do Senado Federal. A modulação de efeitos seria incompossível. Ela precisa de ter a ideia de eficácia erga omnes. Do contrário, ela não seria viável. Por isso, é importante que se faça essa nota.

A atribuição de efeitos erga omnes em sede de controle difuso de constitucionalidade já havia sido profundamente analisada pela corte quando do julgamento da Reclamação nº 4.335, onde restaram vencidos os Ministros MENDES e EROS GRAU que sugeriam mutação constitucional no art. 52, inciso X da CRB, de modo que já não caberia ao Senado Federal a edição de resolução normativa para atribuir efeitos erga omnes a essas decisões.

À época, tal tese foi rechaçada pelos demais Ministros sob o argumento de que o Senado Federal seria reduzido a mero “diário oficial” do Supremo, que a literalidade do texto constitucional impede esta interpretação, que não se tratava de mutação constitucional, mas

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de alteração formal da Constituição e grave atentado à separação dos Poderes. Ademais, quando da introdução da Teoria dos Precedentes136 _{no ordenamento jurídico brasileiro}137_{, o}

art. 927, inciso IV do CPC138 _{atribui efeitos “vinculativos” de decisões proferidas em sede}

de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida somente aos demais órgãos do Poder Judiciário e, até mesmo para estes órgãos, o efeito parece ser mais orientativo que vinculativo, pois o caput do art. 1.041 do Códex Processual139 _{diz que se o tribunal de origem}

mantiver o acórdão divergente, o recurso será remetido ao Tribunal Superior, fazendo crer existir uma certa discricionariedade na aplicação da tese firmada em controle difuso.

No entanto, a atribuição de efeitos vinculativos à Administração Pública de decisões proferidas em controle incidental de constitucionalidade é limitada à hipótese de edição de resolução pelo Senado Federal suspendendo a legislação declarada inconstitucional ou Súmula Vinculante, que, porém, não pode ser editada no presente caso, eis que não se encontram presentes os pressupostos de (i) aprovação por, no mínimo, 8 (oito) ministros (dois terços), eis que somente 7 (sete) ministros reconheceram a inconstitucionalidade e,

136 _{“… os julgamentos só se tornam precedentes no momento em que passam a concretamente servir como} fundamento de decisão de outros julgamentos”, como acontece nos países que adotam o sistema da common law. “Conforme vem apontando a melhor doutrina, no Brasil foi adotada outra técnica na formação dos precedentes, já que o Novo Código de Processo Civil prevê de forma expressa e específica quais são os julgamentos que serão considerados precedentes. Trata-se de "precedente doloso", em interessante nomenclatura dada por Alexandre Freitas Câmara, ou seja, um julgamento já predestinado a ser precedente”. NEVES, Daniel Amorim Assumpção, Manual de Direito Processual Civil, 9ª ed. Salvador: Ius Podium,2017. p. 1.404.

137 _{Alerta DIDER JUNIOR que “podemos dizer, por todo o exposto, que o art. 1.030 torna inviável a discussão} acerca da superação de um precedente por meio de recursos excepcionais. Neste ponto, então, o sistema processual brasileiro pode se gabar de ser um dos mais rígidos do mundo em superação de precedentes, superando - ao menos formalmente - o direito inglês, onde, desde meados da década de 60 do século passado, há plena viabilidade de se discutir o overruling. Houve, com a Lei 13.256/2016, mais do que um retrocesso, tem-se a instituição de um sistema severo, com traços marcantes de arbitrariedade e pretensão de tornar os precedentes mais rígidos que a própria lei. Saímos do discurso da completa irrelevância do precedente para o discurso da completa irrelevância dos argumentos contrários ao precedente - o que só mostra, no entanto, o quanto ainda é paupérrima a compreensão da teoria dos precedentes no Brasil e como é perigoso positivar algo que não se entende bem”. DIDIER JUNIOR, Fredie, Coleção Grandes Temas do Novo CPC: Julgamento de Casos Repetitivos. Salvador: Ius Podium, 2017. p.349. Teríamos, assim, interessante contradição: o RE nº 593.849 ingressou no STF no ano de 2009, antes, portanto, da criação do novo CPC e da normatização da Teoria dos Precedentes. Este RE atacava precedente firmado em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Quando da decisão proferida no RE nº 593.849, o novo CPC e a Teoria dos Precedentes já se encontrava em vigor, de modo que sua analise deveria ser liminarmente indeferida. A partir da vigência do novo CPC, com a atribuição de efeitos normativos aos precedentes, vinculando os demais órgãos do poder judiciário, outro RE que busque identificar overruling na decisão atual jamais será admitido, conforme art. 1030, I, “b” do NCPC.

138 _{Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: (…)}

IV - os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional;

139 _{Art. 1.041. Mantido o acórdão divergente pelo tribunal de origem, o recurso especial ou extraordinário será} remetido ao respectivo tribunal superior, na forma do art. 1.036, § 1º.

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principalmente, (ii) existência de reiteradas decisões sobre a matéria sumulada, posto que a decisão tratada inaugura posicionamento da Corte sobre a matéria.

8.2.2 Modulação de efeitos: atribuição de efeito prospectivo mínimo à