Inicialmente, cabe mencionar que a morte do agente ocasiona a extinção do
vínculo matrimonial, estando amparada tal visão no art. 1.571 do Código Civil, in verbis:
Art. 1.571. A sociedade conjugal termina: I- pela morte de um dos cônjuges;
II- pela nulidade ou anulação do casamento; III- pela separação judicial;
IV- pelo divórcio.
§1.º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.
§2.º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.
A fim de esclarecer o dispositivo supramencionado, Gonçalves (2011, p. 213,
grifo do autor) assim disserta:
A morte que se refere o art. 1.571, no inciso I e no § 1º, primeira parte, do Código Civil, como causa terminativa da sociedade conjugal e de dissolução matrimonial, é real. O cônjuge supérstite é autorizado a contrair novas núpcias, respeitando, quanto à mulher, o prazo do art. 1.523, II, do mesmo diploma, exigido para se evitar a turbatio sanguinis.
O Código Civil de 2002, porém inclui entre as causas de dissolução, como mencionado, a morte presumida do ausente (art. 1.571, § 1º, segunda parte), que se configura “nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão
definitiva” (art. 6º, segunda parte). A abertura desta poderá se requerida
“após dez anos de passada em julgado a sentença que conceder a abertura
da sucessão provisória” ou provando-se que “o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas notícias dele” (arts. 37 e 38).
Antes disso, os efeitos da declaração de ausência serão apenas patrimoniais, limitando-se a permitir a abertura da sucessão provisória.
Sobre o assunto Gagliano e Filho (2012, p. 526-527) mencionam:
A morte, como é cediço, extinguindo a personalidade jurídica, põe fim a existência da pessoa física ou natural, desfazendo evidentemente, o vínculo matrimonial. Com isso, o cônjuge sobrevivente (supérstite) terá o seu estado civil alterado, deixando de ser casado, para ser considerado viúvo.
(...)
Nesse contexto, é de boa cautela observar que, além da morte real-aferida por meio de exame médico do corpo do morto- a morte presumida também poderá operar a dissolução do vículo matrimonial.
Portanto, verifica-se que o falecimento de um dos cônjuges dissolve o vínculo
conjugal, sendo o sobrevivente considerado viúvo, sendo que se adotou o sobrenome do
falecido, deverá permanecer com tal, salvo quando apresentar alguma justificativa plausível.
Além de tais considerações, com a morte de um dos cônjuges, cessa o impedimento para o
casamento do sobrevivente, porém conforme previsão do art. 1.523, inciso II, a mulher só
poderá casar-se após 10 meses do falecimento do seu esposo, exceto quando tiver um filho, ou
provar que não está grávida (DIAS, 2009, p.278).
No mesmo sentido Humberto Theodoro Júnior (2001, p. 208, grifo do autor) faz
referência ao fato do prazo estipulado para a mulher contrair novo matrimonio, após a morte
do cônjuge, bem como sobre a questão da morte real e presumida, verifica-se:
Com o óbito passa o cônjuge ao estado de viuvez, a que estão ligados determinados efeitos jurídicos, notadamente se é o marido que falece. A lei não proíbe o casamento da viúva, mas lhe impõe algumas restrições, impedindo-o antes de se completarem 10 meses da viuvez, a menos que tenha dado à luz algum filho antes de findo esse prazo, e privando-a do direito de ter consigo os filhos se não os tratar convenientemente. Não está proibida, porém, de remaridar-se, eis que dissolvido foi o vínculo matrimonial.
A dissolução só se da com a morte real, embora a existência da pessoa natural possa terminar com a declaração de ausência, admitindo-se, portanto, a morte presumida de quem a lei dá como falecido em razão do longo desaparecimento. A morte presumida não dissolve porém o casamento. Para esse efeito, não vale a presunção (...).
Gonçalves (2011, p. 216, grifo do autor) faz uma abordagem mais explicativa da
morte presumida, seus efeitos e pressupostos, conforme se verifica:
Quando o juiz declara uma pessoa ausente não está afirmando que ela faleceu, mas sim que desapareceu de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar representante. Essa declaração só produz efeitos patrimoniais, autorizando a abertura da sucessão provisória. Dez anos depois de passado em julgado a sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória, ou contando o ausente 80 anos de idade e datando de cinco as últimas notícias dele, poderão os interessados requerer a abertura da sucessão definitiva, presumindo-se a morte do ausente, mas não se forma absoluta, pois este ainda recuperará, se retornar, os bens existentes, no estado em que se acharem (CC, art. 39). Mas o casamento estará irreversivelmente desfeito, devido à prolongada ausência, que o novo diploma considera suficiente para tal dissolução.
Não é porque a lei estabeleceu essa ficção de morte presumida do ausente que, no caso de seu retorno, irá anular-se o segundo casamento do ex- cônjuge. Assim como o legislador estabeleceu o prazo de dois anos de separação de fato como condição para o divórcio (prazo este agora extinto
pela Emenda Constitucional n. 66/2010), poderia, como fez, fixar o prazo de 10 anos de desaparecimento, ou de cinco se o ausente conta 80 anos de idade, para o término do casamento deste. Essa dissolução se dá simplesmente pelo decurso do aludido prazo, mesmo porque a presunção relativa de morte que daí decorre não tem a mesma eficácia da morte real. O Código Civil de 2002, admite ainda a declaração da “morte presumida,
sem decretação de ausência”, para todos os efeitos, “se for expressamente provável a morte de quem estava em perigo de vida” e se “alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra” (art. 7º, I e II). Nesses casos, a sentença
fixará “ a data provável do falecimento” (art. 7º, parágrafo único).
Verifica-se o que o Código Civil refere sobre tal discussão:
Art. 1.523. Não devem casar:
I- O viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; II- A viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido
anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
Ainda, no que diz respeito a morte presumida do agente DIAS (2009, p. 278-279)
assim dispõe:
Não só a morte efetiva, mas também a morte presumida (CC 6.º e 7.º) e a declaração de ausência (CC 22 a 39) dissolvem o casamento. A declaração da morte presumida sem a decretação de ausência pode ocorrer em duas hipóteses: quando for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida ou, no caso de desaparecimento em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra. Assim, depois de esgotadas buscas e averiguações, é possível a declaração de morte presumida, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento (CC 7.º parágrafo único). Obtida tal informação, é permitido ao “viúvo presumido” casar.
Ainda, melhor discutindo a questão da morte presumida Gonçalves (2011, p. 214)
menciona que:
Agora, o Código Civil de 2002, inovando, e pondo termo definitivamente à controvérsia, expressamente dispõe que o casamento válido se dissolve não só pelo divórcio e pela morte real, como também pela morte presumida do ausente, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva (CC, arts. 1.571, § 1º, segunda parte, e 6º, segunda parte). Tal abertura, que antes só acarretava efeitos de ordem patrimonial, passa a produzir também efeitos pessoais, na medida em que constitui, tal como morte real, causa de dissolução do casamento do ausente. Uma vez declarada judicialmente, permite a habilitação do viúvo a novo casamento.
O cônjuge do ausente não precisa aguardar tanto tempo, ou seja, mais de dez anos, para ver o seu casamento legalmente desfeito e poder contrair novas
núpcias, podendo antes pleitear o divórcio direto, requerendo a citação do ausente por edital. No entanto, se por razões de ordem pessoal, preferir esperar o retorno do ausente, não necessitará, não ocorrendo tal regresso, e desde que preenchidos os requisitos para a abertura da sucessão definitiva, requerer o divórcio, pois estará configurada a morte presumida daquele e dissolvido o vínculo matrimonial ex vi legis. Neste caso, poderá obter declaração judicial nesse sentido e habilitar-se a novo casamento.