Finalidade
A convalidação é feita, em regra, pela Administração, mas eventualmente poderá ser feita pelo administrado, quando a edição do ato dependia da manifestação de sua vontade e a exigência não foi observada;
se o particular se manifestar posteriormente, estará convalidando o ato14.
Há quem aponte, ainda, uma hipótese de convalidação “tácita”, isto é, uma convalidação não intencional.
Trata-se dos atos ilegais favoráveis ao administrado que não foram anulados dentro do prazo decadencial de 5 anos. Como a decadência impossibilita o desfazimento do ato, ainda que se trate de vício insanável, haveria, nesse caso, uma espécie de convalidação tácita (pelo decurso do tempo). Alguns autores chamam essa situação de estabilização ou consolidação do ato administrativo, e reservam o termo convalidação para os casos em que um ato expresso da Administração corrige o defeito do ato.
A convalidação produz efeitos retroativos (ex tunc), de tal modo que os efeitos produzidos pelo ato enquanto ainda apresentava o vício passam a ser considerados válidos, não passíveis de desconstituição. Essa possibilidade de aproveitamento dos atos com vícios sanáveis é que representa a grande vantagem da convalidação em relação à anulação, pois gera economia de procedimentos e segurança jurídica.
Ressalte-se que a convalidação não é controle de mérito, e sim de legalidade, incidente sobre os vícios sanáveis nos elementos competência e forma. Assim, tanto atos vinculados como discricionários podem ser convalidados.
Na esfera federal, a possibilidade de convalidação está prevista expressamente na Lei 9.784/1999:
Art. 55. Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão ser convalidados pela própria Administração.
Da leitura do dispositivo percebe-se que, na esfera federal, a convalidação deve observar alguns requisitos indispensáveis, quais sejam:
ü não pode prejudicar terceiros;
ü deve visar a realização do interesse público;
ü deve recair sobre vícios sanáveis.
Uma vez que um dos requisitos para a convalidação é não prejudicar terceiros, a doutrina nos ensina que, se a validade de um ato administrativo for impugnada por terceiro interessado, expressamente ou por resistência ao cumprimento dos seus efeitos, esse ato não poderá ser convalidado, pois presume-se que, de alguma forma, aquele ato prejudicou a pessoa que apresentou a impugnação. Assim, podemos dizer que a impugnação do interessado constitui uma limitação à convalidação.
Conforme podemos observar no dispositivo transcrito anteriormente, a Lei 9.784 informa que a decisão de convalidar ou não um ato é discricionária da Administração (...”poderão” ser convalidados); contudo, se decidir não convalidar, o ato deve ser anulado, afinal, ele apresenta um vício.
Entretanto, cumpre assinalar que parte da doutrina15 considera a convalidação um ato vinculado, a despeito do que prevê a Lei 9.784/1999. Para os autores que perfilham esta tese, a Administração não tem poderes
14 Di Pietro (2009, p. 245).
15 Incluindo Maria Sylvia Di Pietro e Celso Antônio Bandeira de Mello
para escolher livremente entre convalidar ou anular um ato: em caso de vício sanáveis, a Administração deveria, obrigatoriamente, efetuar a convalidação (e não a anulação), a fim de preservar e dar validade aos efeitos já produzidos, em homenagem aos princípios da boa-fé e da segurança jurídica. A discricionariedade na decisão de convalidar ou anular estaria presente em apenas uma hipótese: vício de competência em ato discricionário, caso em que a autoridade competente não estaria obrigada a aceitar a mesma avaliação subjetiva feita pela autoridade incompetente.
Não obstante, por força da previsão expressa na Lei 9.784/1999, a convalidação é ato discricionário, ao contrário do que pensa parte de nossa doutrina.
Detalhando um pouco mais...
Alguns termos são apresentados como sinônimos ou assemelhados à convalidação, tais como ratificação, confirmação, reforma e conversão.
A ratificação e a confirmação podem ser consideradas espécies de convalidação. Se a autoridade que convalida o ato é a mesma que o praticou, teremos a ratificação. Se, ao contrário, a convalidação for feita por autoridade superior, ocorrerá a confirmação.
A reforma incide sobre ato válido que é aperfeiçoado, por razões de conveniência e oportunidade, para que melhor atenda aos interesses públicos. Maria Sylvia Di Pietro dá exemplo de um decreto que expropria parte de um imóvel e é reformado para abranger o imóvel inteiro. A reforma se distingue da convalidação, afinal esta recai sobre atos ilegais, e aquela, sobre atos legais.
Por sua vez, a conversão atinge ato inválido, mudando-o para outra categoria, para que se aproveitem os efeitos já produzidos. Exemplo: permissão de prestação de serviços públicos sem licitação, convertida em autorização, para a qual não se exige licitação. A conversão se aproxima da convalidação, porém, na conversão, há a substituição do ato; na convalidação, aproveita-se o ato primário, saneando-o.
Questões para fixar
Tanto o direito administrativo quanto o direito privado distinguem os atos nulos dos atos anuláveis.
Os atos e negócios jurídicos contrários ao ordenamento jurídico poderão, no âmbito do direito privado, estar eivados de vícios de nulidade ou anulabilidade, já os atos administrativos praticados em desacordo com o ordenamento jurídico serão considerados inválidos.
Comentário:
No Direito Civil, os vícios podem gerar nulidade absoluta ou nulidade relativa, ou seja, os atos podem ser nulos e anuláveis (Código Civil, art. 166 e 171).
No Direito Administrativo, a doutrina tradicional defende a teoria monista, pela qual os vícios dos atos administrativos só podem gerar nulidade absoluta, isto é, os atos com vício, de qualquer espécie, são necessariamente nulos.
Contudo, atualmente prevalece a teoria dualista, pela qual, à semelhança do direito privado, os atos administrativos que contenham vício podem ser nulos ou anuláveis, e não sumariamente considerados inválidos, como afirma o quesito, daí o erro. Atos nulos são aqueles com vícios insanáveis nos elementos
motivo, objeto e finalidade; atos anuláveis apresentam vícios sanáveis nos elementos competência e forma.
Gabarito: Errado Quando um ministério pratica ato administrativo de competência de outro, fica configurado vício de incompetência em razão da matéria, que pode ser convalidado por meio de ratificação.
Comentário:
O vício de incompetência em razão da matéria é um vício insanável, ou seja, não é passível de convalidação, daí o erro. Da mesma forma, o vício também é insanável no caso de competência exclusiva. Nos demais casos, o vício de incompetência é sanável e, por isso, admite convalidação.
Gabarito: Errado Melinda, servidora pública, praticou ato administrativo com vício de competência. Cumpre salientar que a hipótese não trata de competência outorgada com exclusividade pela lei, mas o ato administrativo competia a servidor público diverso. Em razão do ocorrido, determinado particular impugnou expressamente o ato em razão do vício de competência. Nesse caso, o ato
a) não comporta convalidação, pois o vício narrado não admite tal instituto.
b) comporta convalidação que, na hipótese, dar-se-á com efeitos ex tunc.
c) não comporta convalidação, em razão da impugnação feita pelo particular.
d) comporta convalidação que, na hipótese, dar-se-á com efeitos ex nunc.
e) comporta exclusivamente a aplicação do instituto da revogação, com efeitos ex tunc.
Comentário: Embora o ato praticado por Melinda apresente um vício sanável (vício de competência não exclusiva), a impugnação feita pelo particular impede a sua convalidação. Afinal, se o particular apresentou uma impugnação, é porque o ato de Melinda o prejudicou de alguma forma. Logo, a convalidação não pode ocorrer, pois ela iria preservar os efeitos de um ato prejudicial ao terceiro.
Gabarito: alternativa “c”
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Pronto, chegamos ao fim do conteúdo teórico da aula de hoje.
Vamos agora resolver algumas questões de prova!