Atos Administrativos II
Direito Administrativo p/ SEFAZ MG Prof. Erick Alves
Prof. Sérgio Machado
Sumário
SUMÁRIO 2
APRESENTAÇÃO 3
CLASSIFICAÇÕES DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 4
ATOS VINCULADOS E DISCRICIONÁRIOS 4
ATOS GERAIS E INDIVIDUAIS 7
ATOS INTERNOS E EXTERNOS 8
ATOS SIMPLES, COMPLEXOS E COMPOSTOS 9
ATOS DE IMPÉRIO, DE GESTÃO E DE EXPEDIENTE 11
ATO CONSTITUTIVO, EXTINTIVO, MODIFICATIVO E DECLARATÓRIO 12
ATO VÁLIDO, NULO, ANULÁVEL E INEXISTENTE 13
ATO PERFEITO, EFICAZ, PENDENTE E CONSUMADO 14
ESPÉCIES DE ATOS ADMINISTRATIVOS 18
ATOS NORMATIVOS 18
ATOS ORDINATÓRIOS 20
ATOS NEGOCIAIS 20
ATOS ENUNCIATIVOS 25
ATOS PUNITIVOS 26
EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS 27
ANULAÇÃO 28
REVOGAÇÃO 29
CONVALIDAÇÃO 32
QUESTÕES COMENTADAS DA BANCA FGV 36
LISTA DE QUESTÕES DA BANCA FGV 47
GABARITO 54
RESUMO DIRECIONADO 55
REFERÊNCIAS 58
Apresentação
Este livro digital em PDF está organizado da seguinte forma:
1) Teoria permeada com questões, para fixação do conteúdo – estudo OBRIGATÓRIO
2) Bateria de questões comentadas da banca organizadora do concurso, para conhecer a banca e o seu nível de cobrança – estudo OBRIGATÓRIO
3) Lista de questões da banca sem comentários seguida de gabarito, para quem quiser tentar resolver antes de ler os comentários – estudo FACULTATIVO
4) Resumo Direcionado, para auxiliar na revisão – estudo FACULTATIVO
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Classificações dos atos administrativos
As diversas classificações dos atos administrativos constituem tema recorrente nas provas de concurso. No geral, os atos são classificados da seguinte forma:
§ Quanto ao grau de liberdade em sua prática: atos vinculados e atos discricionários;
§ Quanto aos destinatários do ato: atos gerais e individuais;
§ Quanto à situação de terceiros: atos internos e externos;
§ Quanto à formação de vontade: atos simples, complexos e compostos;
§ Quanto às prerrogativas com que atua a Administração: atos de império, de gestão e de expediente;
§ Quanto aos efeitos: atos constitutivos, extintivos, modificativos e declaratórios;
§ Quanto aos requisitos de validade: atos válidos, nulos, anuláveis e inexistentes;
§ Quanto à exequibilidade: atos perfeitos, eficazes, pendentes e consumados.
Ressalte-se que não há um critério de classificação único na doutrina. Cada autor tem o seu. Assim, nosso objetivo aqui não será esgotar o assunto, e sim apresentar as classificações mais comuns e com maior probabilidade de serem cobradas na prova, ok?
Vamos lá!
Atos vinculados e discricionários
v Atos vinculados são aqueles para os quais a lei fixa os requisitos e condições de sua realização, não deixando liberdade de ação para a Administração.
v Atos discricionários são aqueles em que a Administração tem liberdade de ação dentro de determinados parâmetros previamente definidos em lei.
Nos atos vinculados todos os elementos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) são estabelecidos pela lei; por isso, não há liberdade para o administrador agir de forma diferente.
A rigor, a vinculação ocorre entre o motivo previsto em lei e o conteúdo (objeto) do ato, ou seja, se ocorrer determinado fato, a única conduta possível à Administração é praticar o ato da maneira exigida pela lei.
Por exemplo: comprovado o nascimento do filho do servidor público, a Administração é obrigada a conceder- lhe licença-paternidade; se alguém é aprovado no exame de trânsito, o Detran é obrigado a emitir permissão para dirigir, na forma especificada em lei, e assim por diante. Nos atos vinculados, a função do administrador é apenas verificar a ocorrência do fato que deve dar origem ao ato vinculado definido na lei.
Nos atos discricionários, a Administração possui certa liberdade quanto à valoração dos motivos e à escolha do conteúdo (objeto), segundo critérios de conveniência e oportunidade. Em outras palavras, os agentes públicos têm liberdade para, dentro dos limites da lei, determinar “se, quando e como” o ato administrativo deve ser praticado.
Somente há discricionariedade quanto ao mérito do ato (motivo e objeto), e somente quando a lei expressamente dá liberdade para a Administração escolher esses elementos, dentro de certos limites; são as hipóteses em que a lei explicita, por exemplo, que a Administração “poderá” prorrogar determinado prazo por “até
tantos dias”, ou que é “facultado” à Administração, “a seu critério”, conceder ou não determinada licença ou autorização etc.
A discricionariedade também existe quando a lei usa, na descrição do motivo que enseja a prática do ato administrativo, conceitos jurídicos indeterminados, isto é, expressões de significado vago, impreciso, tais como
“insubordinação grave”, “conduta escandalosa”, “boa-fé”, “moralidade pública” e outras do gênero.
Ressalte-se que os conceitos jurídicos indeterminados geralmente possuem zonas de certeza positivas e negativas, nas quais é possível afirmar, de forma inequívoca, se determinado fato se enquadra ou não no conceito;
assim, nas zonas de certeza não há discricionariedade. Com efeito, a liberdade do administrador está restrita às chamadas “zonas cinzentas”, nas quais o conceito jurídico indeterminado permite mais de uma interpretação legítima.
Por exemplo: desviar recursos da saúde para utilizar em proveito próprio certamente não é um ato de “boa- fé” do agente público; ninguém duvida disso. Portanto, ao se deparar com tal situação, o administrador não tem liberdade para enquadrá-la como um ato de “boa-fé”, pois isso seria completamente contrário ao senso comum (o ato está na zona de certeza negativa do conceito de boa-fé). Agora, responda: seria ou não um ato de boa-fé aplicar recursos da saúde em projetos de educação? E em programas sociais ou culturais? Uns podem achar que não, outros podem achar que sim; e outros, ainda, que depende do caso concreto. É nessa “zona cinzenta”, de indeterminação, que reside a discricionariedade; nesses casos, não será possível estabelecer uma única atuação juridicamente válida: a Administração tem liberdade para decidir acerca do enquadramento, ou não, da situação à norma legal.
Ressalte-se que a discricionariedade jamais é absoluta, pois sempre deve ser exercida dentro dos limites da lei e com observância aos princípios administrativos, especialmente os da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade1. Do contrário, não teríamos discricionariedade, e sim arbitrariedade, que é a prática de ato contrário à lei, ou não previsto em lei.
1 Outro limite à discricionariedade é a teoria dos motivos determinantes, pela qual os atos somente serão válidos se os motivos indicados para sua prática forem verdadeiros e legítimos.
Questões para fixar
Incluem-se na classificação de atos administrativos discricionários os praticados em decorrência da aplicação de norma que contenha conceitos jurídicos indeterminados.
Comentário:
O item está correto. Nem sempre o mérito administrativo é previamente definido e determinado pela lei. O legislador, por vezes, utiliza-se de conceitos jurídicos indeterminados de valor, como “interesse público”,
“moralidade administrativa”, “bem-estar social” e “boa-fé”. Nesses casos, a Administração pode utilizar sua discricionariedade para definir o alcance do conceito nas situações concretas.
Gabarito: Certo
O fator limitador do ato administrativo discricionário é o critério da conveniência e oportunidade.
Comentário:
O quesito está errado. O fator limitador do ato administrativo discricionário é a lei, pois é esta que define os limites para aplicação dos critérios de conveniência e oportunidade pelo agente público. Também podem ser considerados limitadores da discricionariedade os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da moralidade.
Gabarito: Errado Ato vinculado é aquele analisado apenas sob o aspecto da legalidade; o ato discricionário, por sua vez, é analisado sob o aspecto não só da legalidade, mas também do mérito.
Comentário:
O item está certo. O ato vinculado é aquele cujos elementos de formação estão rigidamente fixados na lei, não deixando margem de escolha ao administrador quanto à oportunidade e conveniência da sua edição.
Os atos discricionários, ao contrário, permitem certa liberdade de manobra aos agentes públicos, notadamente na escolha dos elementos motivo e objeto segundo critérios de conveniência e oportunidade, o chamado mérito administrativo. Dessa forma, pode-se dizer que os atos vinculados são analisados apenas sob o aspecto da legalidade (mas não quanto ao mérito); já o ato discricionário é analisado sob o aspecto da legalidade (na formação dos elementos competência, finalidade e forma) e também do mérito (motivo e objeto, desde que a valoração esteja dentro dos limites da lei). Ressalte-se, por fim, que a análise do mérito do ato discricionário deve ser feita exclusivamente pela Administração, não sendo alcançada pelo Poder Judiciário, a menos que extrapole os limites legais.
Gabarito: Certo A lei estabelece todos os critérios e condições de realização do ato vinculado, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador.
Comentário:
Para Maria Sylvia Di Pietro e Carvalho Filho, no ato vinculado o legislador estabelece a única solução possível diante de determinada situação de fato, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador, daí o gabarito da banca.
Não obstante, vale saber que parte da doutrina não é tão taxativa assim. Por exemplo, para Hely Lopes Meirelles, dificilmente os atos administrativos são puramente vinculados. Segundo o autor, “não significa que nessa categoria de atos [vinculados] o administrador se converta em cego e automático executor da lei. Absolutamente, não”. É que, mesmo nos atos vinculados, o administrador possui alguma dose de liberdade, embora reduzida, nos claros da lei ou do regulamento. Afinal, é virtualmente impossível ao legislador colocar no papel todas as situações possíveis de ocorrer no dia-a-dia da Administração. O que não pode é o administrador se desviar dos elementos que estejam previstos na lei.
Gabarito: Certo
Atos gerais e individuais
v Atos gerais são aqueles expedidos sem destinatários determinados, com finalidade normativa, alcançando todos os sujeitos que se encontrem na mesma situação de fato abrangida por seus preceitos.
v Atos individuais são todos aqueles que se dirigem a destinatários certos, criando-lhes situação jurídica particular.
Os atos gerais são dotados de “generalidade e abstração” ou, em outras palavras, de “normatividade”. Por isso, também são chamados de atos abstratos, impróprios ou normativos.
Exemplos de atos gerais: regulamentos, instruções normativas, portarias, circulares, resoluções, dentre outros.
O conteúdo dos atos gerais é sempre discricionário, limitado, porém, pelo conteúdo da lei. Ora, se a lei admite regulamentação, por óbvio a Administração tem certa margem de liberdade para definir as melhores formas de dar cumprimento aos comandos legais; o ato normativo não pode, contudo, ir além do que a lei prevê.
Uma vez que seu conteúdo é discricionário, os atos gerais podem ser revogados a qualquer tempo, respeitados os direitos adquiridos durante a sua vigência.
Detalhando um pouco mais...
Maria Sylvia Di Pietro assinala que, a rigor, os atos gerais são atos da Administração, podendo ser considerados atos administrativos apenas em sentido formal, já que emanados da Administração Pública com subordinação à lei; porém, quanto ao conteúdo, não são atos administrativos, porque não produzem efeitos imediatos, no caso concreto.
De igual forma, se uma lei atingir pessoas determinadas, sem abstração e generalidade, será considerada lei apenas em sentido formal, sendo, materialmente, ou seja, quanto ao conteúdo, ato administrativo.
Os atos individuais, por sua vez, são os que produzem efeitos jurídicos no caso concreto. Regulam situações concretas e destinam-se a pessoas específicas. Por isso também são chamados de atos concretos ou próprios.
Exemplos de atos individuais: nomeação, exoneração, tombamento, decretos de desapropriação, autorização, licença etc.
Detalhe importante é que o ato individual pode ter um único destinatário (ato singular) ou diversos destinatários (ato plúrimo). O que caracteriza o ato individual é o fato de seus destinatários serem certos e determinados.
Por exemplo: a nomeação de aprovados em um concurso público é um ato plúrimo (vários destinatários certos); já a exoneração de um único servidor é um ato singular, da mesma forma que um decreto declarando a utilidade pública de um imóvel para fins de desapropriação.
Os atos individuais podem ser vinculados ou discricionários, e normalmente geram direitos subjetivos para seus destinatários.
A revogação de um ato individual somente é possível se ele não tiver gerado direito adquirido para o seu destinatário.
Os atos individuais, ao contrário dos atos gerais, admitem impugnação direta por meio de recursos administrativos, bem como de ações judiciais comuns (ações ordinárias) ou especiais (mandado de segurança e ação popular).
Por fim, importante destacar que os atos gerais prevalecem sobre os individuais, uma vez que, na prática de atos individuais, a Administração é obrigada a observar os atos gerais pertinentes ao caso. Assim, por exemplo, uma nomeação de servidor só pode ser feita se em consonância com uma Resolução que a oriente.
Atos internos e externos
v Atos internos são aqueles que produzem efeitos somente no âmbito da Administração Pública, atingindo apenas órgãos e agentes públicos.
v Atos externos são aqueles cujos efeitos atingem pessoas de fora da entidade que o produziu.
Nos atos internos, os efeitos do ato atingem apenas os agentes e órgãos da entidade que o editou.
Exemplos de atos internos: portaria de remoção de um servidor; ordens de serviço em geral; portaria de criação de um grupo de trabalho; designação de servidor para participar de um curso etc.
Nos atos externos, os efeitos do ato alcançam os administrados em geral, os contratantes e, em certos casos, os próprios servidores.
Ressalte-se que os atos externos podem ser destinados tanto aos particulares quanto à própria Administração; o que os distingue é o fato de produzirem efeitos fora da repartição que os originou.
Exemplos de atos externos: atos normativos, nomeação de aprovados em um concurso público, multas aplicadas a empresas contratadas pela Administração, editais de licitação etc.
Questão para fixar
Os atos administrativos internos são destinados a produzirem efeitos sobre os órgãos e os agentes da administração pública que os expediram.
Comentário:
O quesito está correto, pois apresenta a exata definição de atos administrativos internos; por outro lado, os atos externos produzem efeitos para fora da repartição que os expediu, atingindo terceiros.
Gabarito: Certo
Atos simples, complexos e compostos
v Atos simples são os que decorrem da manifestação de um único órgão, unipessoal ou colegiado.
v Atos complexos são os que decorrem de duas ou mais manifestações de vontade autônomas, provenientes de órgãos diversos (há um ato único).
v Ato composto é o que resulta da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação à do outro (existem dois atos).
Os atos simples são aqueles produzidos pela manifestação de um único órgão, não dependendo de outras manifestações prévias ou posteriores para ser considerado perfeito.
Nos atos simples, a manifestação de vontade pode emanar de apenas uma pessoa (ato singular) ou de um grupo de pessoas (ato colegiado); o que importa é haver apenas uma expressão de vontade para dar origem ao ato.
Assim, por exemplo, são atos simples: portaria de demissão de servidor editada por Ministro de Estado (ato singular); despacho de um chefe de seção (ato singular); decisões dos Tribunais de Contas (ato colegiado);
aprovação do regimento interno de um Tribunal pela maioria absoluta dos desembargadores (ato colegiado);
decisão de recurso administrativo pelo Conselho Administrativo de Recursos do Ministério da Fazenda (ato colegiado).
Os atos complexos são formados por duas ou mais manifestações de vontade autônomas, provenientes de órgãos diversos. O ponto essencial que caracteriza os atos complexos é a conjugação de vontades autônomas de órgãos diferentes para a formação de um único ato.
O ato complexo só se aperfeiçoa com a manifestação de todos os órgãos que devem contribuir para a sua formação, vale dizer, o ato não pode ser considerado perfeito (completo, concluído, formado) com a manifestação de um só órgão ou autoridade dentre aqueles que deveriam se pronunciar para formar o ato.
Maria Sylvia Di Pietro apresenta como exemplo de ato complexo o decreto presidencial. Nos termos da Constituição Federal, o decreto deve ser assinado pelo(s) Ministro(s) de Estado afetado(s) pela norma e pelo Presidente da República. Assim, quando o Ministro de Estado assina a minuta de decreto, sua vontade não basta para que o ato administrativo exista; da mesma forma, se o Presidente assinar sozinho não há ato administrativo acabado. Este somente se forma quando houver a conjugação da manifestação de vontade dos dois órgãos envolvidos (Ministério e Presidência da República).
Também são exemplos de atos complexos:
§ Aposentadorias de servidores públicos, que dependem do registro no Tribunal de Contas para se tornarem definitivas (CF, art. 71, III);
§ Nomeações efetuadas pelo presidente da República que dependem da aprovação do nome da autoridade pelo Senado Federal2;
§ Concessão de determinados regimes de tributação que dependem de aprovação de diferentes Ministérios (ex: reduções de tributos para alguns bens de informática, que dependem da aprovação do MDIC, do Ministério da Ciência e da Tecnologia e do Ministério da Fazenda);
2 Maria Sylvia Di Pietro classifica as nomeações de autoridades sujeitas à aprovação prévia do Poder Legislativo como atos compostos.
Não obstante, as bancas têm adotado posicionamento diverso, classificando tais nomeações como atos complexos.
§ Atos normativos editados conjuntamente por órgãos diferentes da Administração Federal, a exemplo das portarias conjuntas da Receita Federal e da Procuradoria da Fazenda Nacional.
Detalhando um pouco mais...
Ato complexo não se confunde com procedimento administrativo.
No ato complexo integram-se as vontades de vários órgãos para a obtenção de um único ato; no procedimento administrativo praticam-se diversos atos administrativos intermediários, todos perfeitos e concluídos, para a obtenção de um objetivo final ou à prática de um ato final que finaliza o procedimento.
Exemplos de procedimentos administrativos são as licitações públicas e os concursos públicos. Veja o caso da licitação: o ato final e principal (adjudicação da obra ou do serviço) é precedido de vários atos autônomos e intermediários (edital, verificação de inidoneidade, julgamento das propostas etc.).
Os atos compostos, por sua vez, são aqueles que resultam da manifestação de dois ou mais órgãos, em que a vontade de um é instrumental em relação à de outro, que edita o ato principal; praticam-se, em verdade, dois atos: um principal e outro acessório.
Hely Lopes Meirelles dá como exemplo de ato composto a autorização que depende do visto de uma autoridade. Este último seria o ato instrumental, necessário para que o primeiro ganhe exequibilidade. Outro exemplo de ato composto é a homologação, acessória no procedimento de licitação. De modo geral, os atos sujeitos a visto são entendidos, para fins de concursos público, como atos compostos.
Repare que, nos atos compostos, há apenas uma vontade (a do que edita o ato principal) e não uma conjugação de vontades autônomas, como nos atos complexos. A função do ato acessório é meramente instrumental: autorizar a prática do ato principal ou conferir eficácia a este. O ato acessório ou instrumental em nada altera o conteúdo do ato principal3.
Detalhe é que, nos atos compostos, o ato acessório pode ser prévio ou posterior ao ato principal. Quando o ato acessório é prévio, sua função é autorizar a prática do ato principal; quando posterior, o ato acessório tem a função de conferir eficácia, exequibilidade ao ato principal.
Questão para fixar
Considere que um servidor público federal tenha sido aposentado mediante portaria publicada no ano de 2008 e que, em 2010, o TCU tenha homologado o ato de aposentadoria. Nessa situação hipotética, esse ato caracteriza-se como complexo, visto que, para o seu aperfeiçoamento, é necessária a atuação do TCU e do órgão público a que estava vinculado o servidor.
Comentário:
O item está correto. Segundo a jurisprudência do STF, o ato de aposentadoria de servidor público estatutário é um ato complexo. Isso porque, nos termos do art. 71, III da Constituição Federal, a legalidade
3 Alexandrino e Paulo (2014, p. 465).
No ato complexo existe um único ato, formado pela conjugação de duas ou
mais vontades autônomas.
No ato composto existem dois atos, um principal e outro acessório.
dos atos de aposentadoria editados pela Administração deve ser apreciada, para fins de registro, pelo Tribunal de Contas. Assim, de acordo com o entendimento do STF, antes da manifestação do Tribunal de Contas para fins de registro, a formação do ato de aposentadoria ainda não está completa, ou seja, o ato ainda não é um ato perfeito, formado.
Ressalte-se, contudo, que o servidor recebe os proventos desde o momento em que a aposentadoria é concedida pela Administração (antes do registro no Tribunal de Contas, portanto), ou seja, o ato produz efeitos antes de sua formação estar completa. Tal efeito é chamado de efeito prodrômico do ato, termo que abrange os efeitos que podem surgir em atos complexos ou compostos antes da conclusão dos respectivos ciclos de formação. O efeito prodrômico é considerado um efeito atípico do ato (o efeito típico da aposentadoria seria acarretar a vacância do cargo e passar o servidor para a inatividade, o qual só ocorre, de fato, quando o Tribunal de Contas concede o registro).
Gabarito: Certo
Atos de império, de gestão e de expediente
v Atos de império são aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre os administrados, criando para eles obrigações ou restrições, de forma unilateral.
v Atos de gestão são os que a Administração pratica na qualidade de gestora de seus bens e serviços, sem usar de sua supremacia sobre os destinatários.
v Atos de expediente são aqueles que se destinam a dar andamento aos processos e papeis administrativos, sem qualquer conteúdo decisório.
Os atos de império, como o próprio nome indica, referem-se aos atos estatais cercados de todas as prerrogativas públicas, com fundamento no princípio da supremacia do interesse público. Também são chamados de atos de autoridade, eis que praticados sempre de forma unilateral pelo Estado, independentemente da anuência dos administrados atingidos pelo ato.
Exemplos de atos de império: a interdição de estabelecimento comercial, a desapropriação de imóvel, a apreensão de mercadorias, a imposição de multas administrativas etc.
Os atos de gestão são típicos das atividades de administração de bens e serviços em geral, que não exigem coerção sobre os interessados, assemelhando-se aos atos praticados pelas pessoas privadas.
Exemplos de atos de gestão: alienação ou aquisição de bens pela Administração, o aluguel a um particular de um imóvel pertencente a uma autarquia, os atos negociais em geral, como a autorização ou a permissão de uso de um bem público.
Hely Lopes Meireles assinala que os atos de gestão serão sempre atos da Administração, mas nem sempre atos administrativos típicos, principalmente quando bilaterais.
Os atos de expediente são atos de rotina interna, relacionados ao andamento dos variados serviços executados pela Administração. Sua principal característica é a ausência de conteúdo decisório.
Exemplos de atos de expediente: o protocolo de documentos, o encaminhamento de processo à autoridade que possua atribuição de decidir sobre seu mérito, o cadastramento de documentos em sistema informatizado etc.
Ato constitutivo, extintivo, modificativo e declaratório
v Ato constitutivo é aquele que cria uma nova situação jurídica individual para seus destinatários, em relação à Administração.
v Ato extintivo ou desconstitutivo é aquele que põe fim a situações jurídicas individuais existentes.
v Ato modificativo é o que tem por fim alterar situações preexistentes, sem suprimir direitos ou obrigações.
v Ato declaratório é o que visa a atestar um fato, ou reconhecer um direito ou uma obrigação que já existia antes do ato.
Os atos constitutivos criam uma situação jurídica nova para seus destinatários, situação que pode ser um novo direito ou uma nova obrigação, como as licenças, as autorizações, as nomeações de servidores, a aplicação de sanções administrativas etc.
Os atos extintivos, ao contrário, extinguem (desconstituem) direitos e obrigações, de que são exemplo a cassação de uma autorização, a encampação de serviço público, a demissão de um servidor etc.
Já os atos modificativos alteram situações jurídicas preexistentes, mas sem suprimir direitos e obrigações;
são exemplos: a alteração do horário de funcionamento do órgão e a mudança de local de uma reunião.
Os atos declaratórios apenas afirmam a existência de um fato ou de uma situação jurídica anterior a eles, com o fim de reconhecer ou mesmo de possibilitar o exercício de direitos. São exemplos a expedição de certidões, a emissão de atestados por junta médica oficial etc.
Questão para fixar
A permissão, que não se confunde com a concessão ou a autorização, é o ato administrativo por meio do qual a administração pública consente que o particular se utilize privativamente de um bem público ou execute um serviço de utilidade pública. Tal ato é classificado como declaratório, na medida em que o poder público apenas reconhece um direito do particular previamente existente.
Comentário:
A permissão é o ato administrativo por meio do qual a administração pública consente que o particular se utilize privativamente de um bem público. Trata-se, portanto, de ato que confere um direito ao particular, ou seja, é um ato constitutivo, e não um ato declaratório.
Gabarito: Errado
Ato válido, nulo, anulável e inexistente
v Ato válido é aquele praticado em conformidade com a lei, sem nenhum vício.
v Ato nulo é aquele que nasce com vício insanável por ausência ou defeito substancial em um dos seus elementos constitutivos.
v Ao anulável é o que apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação pela própria Administração.
v Ato inexistente é aquele que apenas tem aparência de manifestação regular da vontade da Administração, mas, em verdade, não chega a entrar no mundo jurídico, por falta de um elemento essencial.
O ato válido é aquele que respeitou, em sua formação, todos os requisitos legais relativos aos elementos competência, finalidade, forma, motivo e objeto. Por outras palavras, é o ato que não tem qualquer vício, qualquer ilegalidade.
O ato nulo é aquele com vício insanável em um dos seus elementos constitutivos. Por exemplo, o ato com motivo inexistente, o ato com objeto não previsto em lei e o ato praticado com desvio de finalidade.
Ressalte-se que os atos nulos são atos ilegais ou ilegítimos e, por isso, não podem ser convalidados; ao contrário, devem ser anulados. Lembrando que o administrado não pode se negar a dar cumprimento ao ato nulo até que a nulidade seja reconhecida e declarada pela Administração ou pelo Judiciário (atributo da presunção de legitimidade dos atos administrativos).
O ato anulável é o que apresenta defeito sanável, ou seja, passível de convalidação pela própria Administração4. São sanáveis os vícios de competência quanto à pessoa (e não quanto à matéria), exceto se se tratar de competência exclusiva, e o vício de forma, a menos que se trate de forma exigida pela lei como condição essencial à validade do ato.
O ato inexistente é aquele que apenas possui aparência de ato administrativo, mas, na verdade, possui algum defeito capital que o impede de produzir efeitos no mundo jurídico.
É o caso dos atos praticados por usurpador de função, ou seja, por indivíduo que se passa por agente público sem ter sido investido em nenhum cargo.
Também são considerados atos inexistentes os atos cujos objetos sejam juridicamente impossíveis, a exemplo de uma ordem para que o subordinado execute um crime.
Quanto ao ato inexistente, vale ressaltar que parte da doutrina considera irrelevante diferencia-lo do ato nulo, porque ambos conduzem ao mesmo resultado: a invalidade do ato.
Não obstante, algumas diferenças podem ser enumeradas. Por exemplo, a anulação de ato nulo possui eficácia retroativa (ex tunc), mas admite-se a preservação dos efeitos já produzidos perante terceiros de boa-fé (pessoas que não foram parte do ato, mas foram alcançadas pelos efeitos do ato, e desconheciam o seu vício). Em relação aos atos inexistentes, nenhum efeito pode ser validamente mantido, mesmo perante terceiros de boa- fé. Outra diferença é que a invalidação de ato inexistente não se sujeita a prazo decadencial, ou seja, pode ser feita a qualquer tempo, diferentemente da anulação que, regra geral, tem prazo para ser realizada (5 anos na esfera federal).
4 Conforme veremos adiante, o ato anulável é “passível” de convalidação, ou seja, a convalidação não é obrigatória. Assim, se a Administração entender mais conveniente e oportuno, poderá anular o ato ao invés de convalidá-lo.
Ato perfeito, eficaz, pendente e consumado
v Ato perfeito é aquele que já concluiu todas as etapas da sua formação.
v Ato eficaz é o ato perfeito que já está apto a produzir efeitos, não dependendo de nenhum evento posterior, como termo, condição, aprovação, autorização etc.
v Ato pendente é o ato perfeito que ainda depende de algum evento posterior para produzir efeitos.
v Ato consumado ou exaurido é o que já produziu todos os efeitos que estava apto a produzir.
O ato perfeito é aquele que está pronto, terminado, que já concluiu todas as fases necessárias a sua formação. Em outras palavras, o ato perfeito é aquele que já foi produzido, ou seja, é o que já existe.
Exemplo de ato perfeito: portaria de demissão de servidor que foi escrita, motivada, assinada e publicada.
O ato perfeito não se confunde com o ato válido. A perfeição se refere ao processo de elaboração do ato (é perfeito o ato que contém todos os elementos constitutivos previstos na lei); já a validade diz respeito à conformidade dos elementos do ato com a lei e princípios da Administração (é válido o ato cujos elementos de formação não apresentam nenhum vício).
No exemplo acima, da demissão do servidor, o ato perfeito também será válido se tiver sido emitido por autoridade competente, sem desvio de finalidade, se a motivação tiver sido verdadeira, se a publicação tiver ocorrido na forma exigida na lei etc.
A partir desse exemplo, percebemos que podem existir atos administrativos perfeitos, por já terem completado seu ciclo de formação, mas inválidos, por apresentarem algum vício nos seus elementos constitutivos.
Por outro lado, não podem existir atos que sejam, ao mesmo tempo, imperfeitos e válidos, ou imperfeitos e inválidos, eis que os atos imperfeitos (atos que não cumpriram todas as etapas de formação, isto é, nos quais falta algum elemento) a rigor ainda não existem como ato administrativo. Não seria cabível, portanto, analisar a validade ou invalidade de algo que ainda não existe5. Assim, todo ato válido ou inválido é necessariamente perfeito.
O ato eficaz é aquele que já está apto para a produção dos efeitos que lhe são inerentes, vale dizer, o ato não depende de um evento posterior, como um termo, encargo ou condição suspensiva, ou ainda de autorização, aprovação ou homologação para produzir efeitos típicos ou próprios.
Como regra, a eficácia do ato é imediata ou posterior à sua produção, admitindo-se, excepcionalmente, a eficácia retroativa, como, por exemplo, a anulação e a reintegração, que operam efeitos retroativos.
5 Alexandrino e Paulo (2014, p. 474).
Um ato perfeito pode ser válido ou inválido, e eficaz ou ineficaz.
Detalhando um pouco mais...
Ao tratar da eficácia dos atos administrativos, alguns autores introduzem o conceito de exequibilidade.
Por exequibilidade entende-se a produção imediata de efeitos. Para esses autores, se o ato está produzindo efeitos, além de eficaz ele é exequível. Se o ato tem aptidão para produzir efeitos, mas ainda não os está produzindo, o ato é eficaz, mas ainda não é exequível.
Exemplo: a decisão de comissão de licitação que inabilita licitante. É ato eficaz, porque tem a aptidão para excluir do processo referido licitante, mas enquanto não expirado o prazo para recurso ou, caso este tenha sido interposto, enquanto não for julgado, o ato não é exequível6.
Os autores que adotam o conceito de exequibilidade consideram que todo ato perfeito é eficaz, ainda que dependa de termo ou condição futuros para ser executado (ou seja, ato perfeito e ato eficaz seriam a mesma coisa). O termo ou condição podem constituir óbices à exequibilidade do ato, mas não a sua eficácia7.
Em provas de concurso, no entanto, a menos que a questão expressamente leve a entender de forma diversa, deve- se adotar o raciocínio de que ato eficaz é o ato perfeito cujos efeitos não dependem de termo, condição, autorização, aprovação ou outro evento futuro qualquer; do contrário, caso os efeitos do ato estejam suspensos por alguma razão, o ato será ineficaz ou pendente. Ou seja, em concursos, regra geral, não se faz diferenciação entre eficácia e exequibilidade (ato eficaz é sinônimo de ato exequível).
O ato pendente é o contrário do ato eficaz, ou seja, é aquele que, embora perfeito, depende de algum evento futuro para que comece a produzir efeitos.
O ato consumado ou exaurido é o que já produziu todos os efeitos que estava apto a produzir, que já esgotou sua possibilidade de produzir efeitos. Como exemplo, tem-se uma licença concedida a servidor que já foi integralmente gozada.
De acordo com tais definições, são previstas, pela doutrina, quatro combinações possíveis. Assim, o ato administrativo pode ser:
§ Perfeito, válido e eficaz: quando cumpriu seu ciclo de formação (perfeito), encontra-se em conformidade com a ordem jurídica (válido) e disponível para a produção dos efeitos que lhe são típicos (eficaz);
§ Perfeito, inválido e eficaz: quando, cumprido o ciclo de formação, o ato, ainda que contrário à ordem jurídica (inválido, portanto), encontra-se produzindo os efeitos que lhe são inerentes.
§ Perfeito, válido e ineficaz: quando, cumprido o ciclo de formação, encontra-se em consonância com a ordem jurídica, contudo, ainda não se encontra disponível para a produção dos efeitos que lhe são próprios, por depender de um termo inicial ou de uma condição suspensiva, ou autorização, aprovação ou homologação.
§ Perfeito, inválido e ineficaz: quando, cumprido o ciclo de formação, o ato encontra-se em desconformidade com a ordem jurídica, ao tempo que não pode produzir seus efeitos por se encontrar na dependência de algum evento futuro necessário a produção de seus efeitos.
6 Lucas Furtado (2014, p. 232).
7 Carvalho Filho (2014, p. 128).
Questões para fixar
O ato administrativo pode ser perfeito, inválido e eficaz.
Comentário:
O quesito está correto. Em suma, ato perfeito é aquele que já completou sua formação; ato válido é o que não possui nenhum vício; e eficaz é o ato que já se encontra apto a produzir efeitos. Para se falar em validade e eficácia, o ato necessariamente deve ser perfeito. A partir daí, qualquer combinação é possível: o ato pode ser (i) perfeito, válido e eficaz; (ii) perfeito, válido e ineficaz; (iv) perfeito, inválido e eficaz; e (v) perfeito, inválido e ineficaz. Por outro lado, se o ato for imperfeito, ou seja, se nem mesmo estiver formado, não há porque se falar em validade e eficácia.
Gabarito: Certo Considera-se que o ato administrativo é válido quando se esgotam todas as fases necessárias para a sua produção.
Comentário:
O quesito está errado. O ato administrativo que completou todas as fases necessárias para a sua produção é um ato perfeito. Caso o ato perfeito não apresente nenhum vício em seus elementos de formação, aí sim também será um ato válido. Ressalte-se que podem existir atos perfeitos e inválidos quando, cumprido o ciclo de formação, o ato apresente algum vício em seus elementos de formação. O contrário, porém, não é verdadeiro, ou seja, não existem atos imperfeitos e válidos, pois a completa formação do ato é pré-requisito para o exame da sua validade.
Gabarito: Errado De acordo com a doutrina, o ato administrativo será considerado perfeito, inválido e eficaz, quando, concluído o seu ciclo de formação, e não se conformando às exigências normativas, ele produzir os efeitos que lhe seriam inerentes.
Comentário:
O item está correto. Lembre-se de que, pelo atributo da presunção da legitimidade, o ato administrativo perfeito e eficaz produz os efeitos que lhe são inerentes ainda que contenha algum vício em seus elementos de formação, ou seja, ainda que seja um ato inválido. A produção de efeitos perdurará até que o ato viciado seja anulado pela Administração ou pelo Judiciário – este, se provocado –, de tal sorte que, antes disso, o administrado não pode se recusar a cumpri-lo.
Gabarito: Certo Validade e eficácia são qualidades do ato administrativo cuja existência seja necessariamente pressuposta no plano fático.
Comentário:
O item está correto. Validade e eficácia são qualidades do ato administrativo perfeito, ou seja, do ato completo, formado. Nos atos imperfeitos, ao contrário, não faz sentido se falar em validade e eficácia, afinal, tais atos nem existem ainda. A questão chama o ato perfeito de ato “cuja existência seja necessariamente
pressuposta no plano fático”, o que é correto, pois, como dito, ato perfeito é aquele que já se encontra completamente formado, ou seja, que já existe no plano fático.
Gabarito: Certo Suponha que determinado ato administrativo, percorrido seu ciclo de formação, tenha produzido efeitos na sociedade e, posteriormente, tenha sido reputado, pela própria administração pública, desconforme em relação ao ordenamento jurídico. Nesse caso, considera-se o ato perfeito, eficaz e inválido.
Comentário:
O item está correto. O ato da questão é perfeito por ter “percorrido seu ciclo de formação”; é eficaz por ter
“produzido efeitos na sociedade”; e é inválido por ter sido reputado “desconforme em relação ao ordenamento jurídico”.
Gabarito: Certo Os atos praticados por servidor irregularmente investido na função — situação que caracteriza a função de fato — são considerados inexistentes.
Comentário:
A função de fato ocorre quando a pessoa que pratica o ato está irregularmente investida no cargo, emprego ou função, mas a sua situação tem toda a aparência de legalidade. Segundo a doutrina, os atos praticados pelos funcionários de fato, pela teoria da aparência, são considerados válidos e eficazes, perante terceiros de boa-fé, precisamente pela aparência de legalidade de que se revestem, daí o erro.
Gabarito: Errado
Espécies de atos administrativos
Pessoal, além das classificações vistas anteriormente, temos mais algumas para aprender. As espécies de atos administrativos apresentadas adiante seguem a doutrina de Hely Lopes Meirelles.
Atos normativos
Atos normativos são os atos com efeitos gerais e abstratos, e, bem por isso, atingem todos aqueles que se situam em idêntica situação jurídica (não têm destinatários determinados). Correspondem aos “atos gerais”
estudados no tópico anterior.
Diz-se que os atos normativos são atos administrativos apenas em sentido formal, porque, materialmente (quanto ao conteúdo), são verdadeiras normas jurídicas, em razão da sua característica de generalidade e abstração, assim como as leis.
Contudo, tais atos não se confundem com as leis, pois estas são atos legislativos, produzidas a partir do processo legislativo e, por isso, aptas a inovar o direito.
Os atos normativos, ao contrário, são praticados pela Administração e não podem inovar o ordenamento jurídico, vale dizer, não podem criar direitos e obrigações que não se encontrem previamente estabelecidos em uma lei.
São exemplos de atos normativos os regulamentos, resoluções, instruções, deliberações e regimentos, os quais têm a função de detalhar, explicitar o conteúdo das leis que regulamentam, a fim de lhes dar fiel execução.
Os atos normativos não podem ser objeto de impugnação direta por meio de recursos administrativos ou ação judicial ordinária. Em outras palavras, o administrado não pode entrar com um recurso administrativo ou com uma ação ordinária na Justiça para requerer a anulação de um ato normativo; o que ele pode fazer é pedir a anulação dos efeitos provocados pelo ato sobre a sua situação particular, mas não a invalidação do ato em si.
A rigor, para pleitear a invalidação direta de um ato normativo geral, deve ser utilizada a ação direta de inconstitucionalidade (ADI), pelos órgãos e autoridades constitucionalmente legitimados, desde que sejam atendidos os pressupostos dessa ação.
A seguir, vamos listar os principais atos normativos previstos na doutrina de Hely Lopes, destacando que a denominação utilizada na prática pelos diferentes órgãos e entidades da Administração pode ser diferente:
§ Decretos: são atos resultantes da manifestação de vontade dos chefes do Executivo (Presidente da República, Governadores e Prefeitos).
Os decretos podem ser gerais ou individuais.
Os decretos gerais têm caráter normativo e traçam regras gerais (ex: decreto que regulamenta uma lei).
Estes são os que devem ser encarados como atos normativos. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, um decreto que produza efeitos gerais pode ser editado tanto em caráter regulamentar (ou de execução), explicitando uma lei anteriormente editada, como em caráter independente (o chamado decreto autônomo), para disciplinar matéria ainda não regulada em lei. Lembrando que, nos termos do art. 84, VI da CF, o decreto autônomo só é admitido nas hipóteses de (i) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; (ii) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos.
Já os decretos individuais têm destinatários específicos, individualizados (ex: decreto de demissão de servidor público, decreto de desapropriação), não sendo considerados atos normativos, pois não apresentam normatividade (efeitos gerais e abstratos).
§ Regulamentos: são atos normativos que especificam, detalham, explicam os mandamentos da lei.
Destinam-se à atuação externa (normatividade em relação aos particulares). São postos em vigência, em regra, por Decretos do Poder Executivo. Como exemplo, tem-se o Regulamento da ANATEL, aprovado pelo Decreto 2.338/1997.
§ Instruções normativas: são atos normativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos ou regulamentos.
§ Regimentos: são atos administrativos normativos de atuação interna, dado que se destinam a reger o funcionamento de órgãos colegiados e de corporações legislativas. Derivam também do poder hierárquico da Administração, já que visam à organização interna de seus órgãos.
§ Resoluções: são atos, normativos ou individuais, emanados de autoridades de elevado escalão administrativo como, por exemplo, Ministros e Secretários de Estado ou Município, ou de algumas pessoas administrativas ligadas ao Governo, como as agências reguladoras, e até de órgãos colegiados administrativos, como os Tribunais de Contas e o CNJ. Constituem matérias das resoluções todas as que se inserem na competência específica dos agentes ou pessoas jurídicas responsáveis por sua expedição.
Como exceção, admitem-se resoluções com efeitos individuais. Cite-se que as resoluções estão sempre abaixo dos regimentos e regulamentos, não podendo inová-los ou contrariá-los. Seus efeitos podem ser internos ou externos.
§ Deliberações: são atos oriundos, em regra, de órgãos colegiados, como conselhos, comissões, tribunais administrativos etc. Normalmente, representam a vontade majoritária de seus componentes. Quando normativas, são atos gerais (normativos); quando decisórias, são atos individuais.
Questão para fixar
Os atos administrativos regulamentares e as leis em geral têm efeitos gerais e abstratos, ou seja, não diferem por sua natureza normativa, mas pela originalidade com que instauram situações jurídicas novas.
Comentário:
O item está correto. Da mesma forma que as leis, os atos administrativos regulamentares (atos normativos) têm efeitos gerais e abstratos, isto é, não possuem destinatários determinados e incidem sobre todos os fatos ou situações que se enquadrem nas hipóteses neles previstas. Porém, ao contrário das leis, os atos normativos não podem inovar o direito, vale dizer, não podem instaurar situações jurídicas novas, criando direitos e obrigações aos administrados. Por isso, é correto afirmar que atos normativos e leis não diferem por sua natureza normativa (afinal, ambos têm efeitos gerais e abstratos), mas diferem pela originalidade com que instauram situações jurídicas novas (afinal, leis podem inovar originalmente o ordenamento jurídico, e os atos normativos não).
Gabarito: Certo
Atos ordinatórios
Os atos ordinatórios são os atos com efeitos internos, endereçados aos servidores públicos, que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes.
Possuem fundamento no poder hierárquico e, por isso, somente alcançam os servidores submetidos hierarquicamente àquele que expediu o ato. De regra, os atos ordinatórios não atingem ou criam direitos e obrigações aos particulares em geral.
Os atos ordinatórios são inferiores em hierarquia aos atos normativos. Ou seja, ao editar um ato ordinatório, a autoridade administrativa deve observância aos atos administrativos normativos que tratem da matéria a ele relacionada.
São exemplos de atos ordinatórios: as portarias (trazem determinações gerais ou especiais aos que a elas se submetem, como as portarias de delegação de competência, de remoção de um servidor, de designação de comissão de sindicância etc.), as circulares internas (utilizadas para transmitir ordens internas para uniformizar o tratamento dado a certa matéria), as ordens de serviço (determinações para autorizar o início de determinada tarefa), os avisos, os memorandos, os ofícios, dentre outros.
Atos negociais
Os atos negociais são aqueles em que a vontade da Administração coincide com o interesse do administrado, sendo-lhe atribuídos direitos e vantagens.
Parte da doutrina chama os atos negociais de “atos de consentimento”, pois são editados em situações nas quais o particular deve obter anuência prévia da Administração para realizar determinada atividade de interesse dele, ou exercer determinado direito.
São exemplos os alvarás de construção, a licença para o exercício de uma profissão, a licença para dirigir, a autorização para prestar serviço de táxi etc.
Embora os atos negociais se caracterizem pela presença de interesse recíproco entre as partes, não são atos bilaterais, vale dizer, não são contratos administrativos. Ao contrário, constituem manifestações unilaterais da Administração (atos administrativos) das quais se originam negócios jurídicos públicos. De toda maneira, os atos negociais estabelecem efeitos jurídicos entre a Administração e os administrados, impondo a ambos a observância de seu conteúdo e o respeito às condições de sua execução.
A doutrina esclarece que não cabe falar em imperatividade, coercitividade ou autoexecutoriedade nos atos negociais, eis que esse tipo de ato não é imposto ao particular, mas é também do desejo dele. Afinal, é o interessado que solicita o consentimento da Administração para realizar determinada atividade ou exercer algum direito; a Administração cabe apenas verificar se ele atende os requisitos legais correspondentes.
Os atos negociais produzem efeitos concretos e individuais para o administrado; diferem-se, assim, dos atos normativos, pois estes são gerais e abstratos.
Os atos negociais podem ser vinculados ou discricionários.
Nos atos negociais vinculados, a lei estabelece os requisitos da sua formação, os quais, uma vez atendidos pelo particular, geram para ele direito subjetivo à obtenção do ato, não havendo outra escolha para a Administração que não seja a prática do ato conforme a lei determine.
Nessa hipótese, enquadram-se as licenças para exercício de atividade profissional (registro perante a Ordem dos Advogados do Brasil, por exemplo) ou a admissão em instituição pública de ensino, após a aprovação em exame vestibular (este último ato é conhecido por admissão).
Os atos negociais discricionários são aqueles que podem, ou não, ser editados, conforme juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Não constituem, portanto, direito subjetivo do administrado, e sim mero interesse. Dessa forma, ainda que ele tenha cumprido as exigências legais necessárias para a solicitação do ato, a Administração pode negá-lo.
Os exemplos clássicos são: (i) a autorização para prestação de serviços de utilidade pública, como referentes ao serviço de táxi, e a autorização de porte de arma; e (i) a permissão de uso de bens públicos, tal como para se utilizar um espaço em praça para montagem de banca de revistas.
Em outra vertente, os atos negociais podem ser precários ou definitivos.
Os atos negociais precários são aqueles que não geram direito adquirido ao administrado, podendo ser revogados a qualquer tempo pela Administração, em regra, sem a necessidade de pagar indenização ao interessado8. E isso porque os atos precários atendem predominantemente ao interesse do particular, sendo discricionários para a Administração, a exemplo de uma autorização para realizar um evento em praça pública.
Já os atos negociais definitivos são os atos produzidos com base em direito individual do requerente. São atos vinculados e que não podem, regra geral, serem revogados. Admitem apenas cassação e anulação: anula- se o ato negocial que tiver ilegalidade na sua origem ou formação; cassa-se o ato quando ocorrer ilegalidade na sua execução (por exemplo, quando houver desrespeito a alguma condição exigida do particular para a manutenção do ato).
Registre-se que a anulação de ato negocial poderá gerar direito a indenização ao particular, caso o vício que levou à invalidade do ato não tenha decorrido de causa a ele imputável.
8 O direito a indenização pode surgir caso a autorização seja outorgado por prazo certo e a revogação ocorra antes do termo final estipulado.
Jurisprudência
A jurisprudência do STF admite que, em casos excepcionais, a licença para construir (ato vinculado), poderá ser revogada (e não anulada ou cassada) por conveniência da Administração, desde que a obra não tenha se iniciado.
Por exemplo: o Poder Público emite uma licença para um particular iniciar uma obra de um edifício. Depois de emitir a licença, a Administração Pública percebe que a referida edificação restringirá o arejamento de uma praça ao lado. Pode revogar o ato? PODE, em caráter excepcional, dado que a licença para construir é ato vinculado. Mas certamente a Administração terá o dever de indenizar o particular pelos prejuízos que lhe foram causados.
Vejamos a ementa do julgado no qual o STF chancelou a possibilidade de revogação de licença para construir:
“Licenca para construir. Revogação. Obra não iniciada. (...); II. Antes de iniciada a obra, a licenca para construir pode ser revogada por conveniencia da Administração Pública, sem que valha o argumento do direito adquirido.
Precedentes do Supremo Tribunal. Recurso extraordinário não conhecido” (STF, 2ª Turma, RE 105634 PR, Rel. Min.
FRANCISCO REZEK, j. em 19.09.1985, p. em 08.11.1985).
O detalhe é que, segundo a referida decisão do STF, a licença de obra de construção pode ser revogada antes de iniciada a obra. Depois disso, a jurisprudência não é clara.
O STJ também possui posicionamento semelhante. Vejamos:
9. A jurisprudência da Primeira Turma firmou orientação de que aprovado e licenciado o projeto para construção de empreendimento pelo Poder Público competente, em obediência à legislação correspondente e às normas técnicas aplicáveis, a licença então concedida trará a presunção de legitimidade e definitividade, e somente poderá ser: a) cassada, quando comprovado que o projeto está em desacordo com os limites e termos do sistema jurídico em que aprovado; b) revogada, quando sobrevier interesse público relevante, hipótese na qual ficará o Município obrigado a indenizar os prejuízos gerados pela paralisação e demolição da obra; ou c) anulada, na hipótese de se apurar que o projeto foi aprovado em desacordo com as normas edilícias vigentes. (STJ, 1ª Turma, REsp 1227328 SP, Rel. Min.
BENEDITO GONÇALVES, em 20.05.2011).
Enfim, segundo a jurisprudência de nossos tribunais superiores, é correto afirmar que, mesmo que se trate de um ato vinculado, é possível revogar uma licença para construir, mas em condições excepcionais.
As principais espécies de atos negociais são:
§ Licença: ato administrativo vinculado e definitivo, cuja função é conferir direitos ao particular que preencheu todos os requisitos legais. Trata-se de um direito subjetivo; portanto, não pode ser negado pela Administração.
Exemplos: concessão de alvará para a realização de uma obra ou para o funcionamento de um comércio;
a licença para o exercício de determinada profissão; a licença para dirigir etc.
§ Autorização: ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração Pública possibilita ao particular o exercício de alguma atividade material de predominante interesse dele e que, sem esse consentimento, seria legalmente proibida (autorização como ato de polícia), ou a prestação de serviço público não exclusivo do Estado (autorização de serviço público), ou, ainda, a utilização de um bem público (autorização de uso). A autorização normalmente é necessária para o exercício de atividade potencialmente prejudicial à coletividade ou de atividade de interesse social, razão pela qual a lei exige a chancela do Estado para fins de proteção ao interesse público.
Exemplos: autorização para a exploração de serviços privados de educação e saúde; autorização de uso das vias públicas para realização de feiras; autorização para prestação de serviço de táxi etc.
§ Permissão: ato administrativo discricionário e precário pelo qual a Administração faculta ao particular o uso de bem público. Ressalte-se que a permissão, enquanto ato administrativo, refere-se apenas ao uso de bem público; caso se refira à delegação de serviços públicos, a permissão deve ser formalizada mediante um “contrato de adesão”, precedido de licitação (ou seja, não constitui um ato administrativo).
Afora essas espécies mais comuns, a doutrina apresenta ainda os seguintes atos classificados como negociais:
§ Admissão: ato administrativo vinculado em que a Administração Pública, verificando o cumprimento dos requisitos pelo particular, defere-lhe a situação jurídica de seu interesse, tal como na admissão em universidade pública de candidato aprovado no vestibular e a admissão nos estabelecimentos de assistência social.
§ Aprovação: ato unilateral e discricionário pelo qual se exerce o controle prévio ou a posteriori do ato administrativo.
Exemplos: aprovação prévia do Senado para escolha de autoridades; aprovação a posterior do Congresso Nacional acerca da decretação do estado de defesa e da intervenção federal. Maria Sylvia Di Pietro esclarece que, nesses casos, a aprovação constitui, quanto ao conteúdo, tipo ato administrativo (de controle), embora formalmente integre os atos legislativos (resoluções ou decretos legislativos).
§ Homologação: ato unilateral e vinculado pelo qual a Administração Pública reconhece a legalidade de um ato jurídico. Ela se realiza sempre a posteriori e examina apenas o aspecto da legalidade, no que se distingue da aprovação, que é ato discricionário e examina aspectos de conveniência e oportunidade.
Exemplo: homologação de licitação.
• Permite ao particular exercer direitos subjetivos.
• Ato vinculadoe definitivo
Licença
• Permite ao particular exercer atividades materiais, prestar serviços públicos ou utilizar bem público.
• Ato discricionárioe precário
Autorização
• Permite ao particular utilizar bem público.
• Ato discricionárioe precário
Permissão
Questões para fixar
A autorização é ato administrativo discricionário mediante o qual a administração pública outorga a alguém o direito de realizar determinada atividade material.
Comentário:
O quesito está correto. A regra é a seguinte:
§ Licenças: atos vinculados e definitivos.
§ Autorizações: atos discricionários e precários.
A licença é editada no exercício do poder de polícia, nas situações em que a lei exige obtenção de anuência prévia da Administração como condição para o exercício, pelo particular, de um direito subjetivo de que seja titular (ex: alvarás de construção).
Já a autorização, na maior parte dos casos, também configura um ato de polícia administrativa – quando constitui uma condição para a prática de uma atividade material privada (ex: autorização para porte de arma de fogo) ou para o uso de um bem público (ex: autorização para utilização das vias públicas para a realização de feiras livres) –, mas existem também autorizações que representam uma modalidade de descentralização mediante delegação, visando à prestação indireta de determinados serviços públicos (ex: autorização para a prestação de serviço de táxi).
Por fim, cumpre salientar que tanto licenças como autorizações nunca são conferidas ex officio pelo Poder Público, eis que sempre dependem de pedido do interessado, que solicita o consentimento.
Gabarito: Certo O estabelecimento que obtenha do poder público licença para comercializar produtos farmacêuticos não poderá, com fundamento no mesmo ato, comercializar produtos alimentícios, visto que a licença para funcionamento de estabelecimento comercial constitui ato administrativo vinculado.
Comentário:
O quesito está correto. De fato, a licença é um ato administrativo vinculado e definitivo, ou seja, uma vez consignado em lei o direito à atividade desejada pelo administrado, a licença, reconhecendo-lhe a possibilidade de exercício desse direito, não pode ser desfeita por ato posterior da Administração (a não ser em caso de anulação e cassação). Logicamente, se tal restrição é imposta à Administração, também o particular deve obedecer aos condicionamentos previstos em lei, de tal sorte que a inobservância pelo particular (por exemplo, comercializando produtos alimentícios quando a licença era para produtos farmacêuticos) acarretará a cassação da licença.
Gabarito: Certo O IBAMA multou e interditou uma fábrica de solventes que, apesar de já ter sido advertida, insistia em dispensar resíduos tóxicos em um rio próximo a suas instalações. Contra esse ato a empresa impetrou mandado de segurança, alegando que a autoridade administrativa não dispunha de poderes para impedir o funcionamento da fábrica, por ser esta detentora de alvará de funcionamento, devendo a interdição ter sido requerida ao Poder Judiciário.
Em face dessa situação hipotética, julgue o item seguinte.
A concessão de alvará de funcionamento constitui ato administrativo discricionário, razão por que tal ato somente pode ser anulado por autoridade administrativa.
Comentário:
O alvará de funcionamento de estabelecimentos comerciais é uma das formas de manifestação da licença administrativa, ato que é vinculado, e não discricionário, daí o primeiro erro. Outro erro é que atos inválidos podem ser anulados tanto pela Administração como pelo Judiciário, e não somente por autoridade administrativa.
Gabarito: Errado
Atos enunciativos
Segundo Hely Lopes Meirelles, atos enunciativos são aqueles que atestam ou certificam uma situação preexistente, sem, contudo, haver manifestação de vontade estatal propriamente dita. São exemplos as certidões e os atestados.
Parte da doutrina considera que os atos de opinião que preparam outros de caráter decisório, a exemplo dos pareceres, também se enquadram como atos enunciativos.
Por não constituírem uma manifestação de vontade da Administração, os atos enunciativos são considerados meros atos da Administração e não propriamente atos administrativos. Na verdade, são atos administrativos apenas em sentido formal, mas não material.
Os atos enunciativos mais conhecidos são as certidões, os atestados, os pareceres e as apostilas.
§ Certidão é uma cópia fiel de informações registradas em algum livro, processo, documento ou banco de dados eletrônico em poder da Administração e de interesse do administrado requerente. Lembrando que a Constituição Federal garante o direito ao fornecimento de certidões para o esclarecimento de “situações de interesse pessoal”. As certidões, em regra, devem ser expedidas no prazo de 15 dias (Lei 9.051/1995), exceto se houver previsão de prazo específico em outra lei.
Exemplo: certidão negativa de débitos de tributos e contribuições federais, emitida pela Receita Federal.
§ Atestado é uma declaração da Administração referente a uma situação de que ela tem conhecimento em razão da atividade de seus agentes. A diferença essencial com relação à certidão é que o fato ou situação constante do atestado não consta de livro ou arquivo da administração.
Exemplo: atestado médico emitido por junta oficial.
§ Parecer é uma manifestação técnica, de caráter opinativo, emitida por órgão especializado na matéria de que trata.
Os pareceres podem ser obrigatórios ou facultativos.
No primeiro caso (obrigatórios), a autoridade é obrigada a solicitar a opinião do parecerista, em virtude de disposição da norma nesse sentido. É o que acontece, por exemplo, em processos licitatórios, nos quais a autoridade responsável deve, obrigatoriamente, demandar a opinião da área jurídica do órgão a respeito da legalidade das minutas de editais (Lei 8.666/1993, art. 38, parágrafo único). Ressalte-se que a obrigatoriedade reside na solicitação do parecer; este, ainda que obrigatório, não perde o seu caráter opinativo. Não obstante, a autoridade que não o acolher deverá motivar a sua decisão ou solicitar novo parecer. De outra parte, o parecer é facultativo quando fica a critério da Administração solicitá-lo ou não.
